1. TUTELAS SUMÁRIAS: UMA LUTA CONTRA O TEMPO DO PROCESSO
1.4 As tutelas sumárias no novo Código de Processo Civil
1.4.1 Tutelas provisórias: conceito, espécies, requisitos e finalidade
Bem observado, é possível perceber que o presente Item é o único que reproduz a nomenclatura do CPC 2015. Como este será o trecho onde os procedimentos legalmente previstos serão brevemente analisados, por dever de coerência com o Código, respeita-se a opção legislativa, sempre ressaltando que o próprio título do trabalho é contrário à decisão do legislador: tratamos de tutelas sumárias, sendo a provisoriedade marca exclusiva da tutela antecipada, o que, segundo foi sustentado nas linhas acima, não pode abarcar a tutela cautelar. As duas novidades mais importantes (a previsão de uma tutela antecipada antecedente e a possibilidade de sua estabilização) trazidas pelo novo Código serão vistas em itens apartados. No momento, cabe analisar os demais elementos essenciais do texto legal.
Diz-se muito que o novo Código de Processo Civil, em seu art. 300, teria unificado os pressupostos para a concessão da medida. Seriam, a partir da vigência da lei, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Há inclusive enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis – FPPC abrigando textualmente esse entendimento101. Melhor observando a matéria, não é o caso de concordar com tal assertiva. Quanto à probabilidade não há maiores problemas, acolhendo a lição de Daniel Mitidiero, para quem “afirmar que determinada alegação é provável significa dizer que a proposição corresponde em determinada medida à verdade. [...] A verossimilhança, de outro lado, não diz respeito à verdade de determinada proposição. A verossimilhança apenas indica a conformidade da afirmação àquilo que normalmente acontece [...] e, portanto, vincula-se à
101 Enunciado n. 143: “(art. 300, caput) A redação do art. 300, caput, superou a distinção entre os requisitos da
concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada”.
simples possibilidade de que algo tenha ocorrido ou não em face de sua precedente ocorrência em geral”.
Quanto ao periculum in mora, tão citado como característica ínsita aos provimentos cautelares, também vale consultar a obra de Ovídio Baptista. Para esse autor, já o direito medieval reconhecia que o periculum tinha relação íntima com a aceleração da tutela satisfativa. Há, aqui, um perigo na demora da tutela jurisdicional (pericolo de tardività). E isso tem um sentido: o perigo na tardança pode obstar o próprio direito, causando, até mesmo, o seu desgaste irreparável. Nesse sentido, ele trata o pericumlum in mora como corolário da execução provisória. Diferentemente, acontece com o perigo de dano, esse sim umbilicalmente ligado às tutelas cautelares. Ao reduzir o pressuposto para essas tutelas ao mesmo periculum estar-se-ia, em último caso, a reduzir o processo cautelar a mais uma forma de execução. Essa concepção, consoante lição de Pontes de Miranda já transcrita em linhas passadas, não resiste a um estudo dos provimentos cautelares, onde a carga de ordem prepondera sobre todos os outros conteúdos (condenatório, constitutivo, declaratório ou executivo). É, como adverte Ovídio, um crédito à doutrina de Chiovenda, que não reconhece a existência de uma pretensão à tutela de simples segurança102.
Mateus Costa Pereira e Roberto Campos Gouveia Filho, a partir da leitura da teoria do fato jurídico, assinalam que “o fato jurídico que enseja o direito à cautela tem seu suporte fático formado pelo perigo da ocorrência de um dano à situação jurídica cautelanda, que pode ser um direito ou, mais ainda, uma pretensão. Sendo assim, quando há a possibilidade de um direito poder não vir a se efetivar em virtude de um risco, surge para o seu titular um direito a vê-lo resguardado, o direito à cautela”103
.
Ainda sobre esse ponto, André Luiz Bäuml Tesser esclarece que, “se o que está em risco é a mera fruição regular de um bem juridicamente protegido (perigo de dano ou de inffrutuosità), basta garantir que, quando os atos de execução possam atuar plenamente, exista condição material para isto, servindo simplesmente assegurar a entrega desta prestação jurisdicional futura, com mero acautelamento”104.
Anteriormente, foi dito que, em Calamandrei, havia um compromisso inarredável com o caráter injuncional dos provimentos sumários. É daí, provavelmente, que surge a confusão
102 SILVA. Do Processo Cautelar, p. 86-87.
103GOUVEIA FILHO, Roberto Campos; e PEREIRA, Mateus Costa. Ação Material e Tutela Cautelar. In Teoria Quinária da Ação: Estudos em homenagem a Pontes de Miranda nos 30 anos do seu falecimento. COSTA, Eduardo José da Fonseca; MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro; e NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa (Organizadores). Salvador: JusPodivm, 2010, p. 578.
104 TESSER, André Luiz Bäuml. Tutela Cautelar e Antecipação de Tutela: Perigo de dano e perigo de demora.
entre os diferentes tipos de perigo, pois, para o jurista italiano, todo provimento provisório, ainda que com forte conteúdo de aceleração da satisfação, seria cautelar. Incorre em erro porque contrapõe cautelar ao definitivo, quando o que deve ser contraposto é o provisório. A tutela cautelar, como já foi diversas vezes sustentado, é temporária.
Sendo assim, a tutela sumária cautelar volta-se contra o perigo de dano (pericolo di infruttuosità), já a tutela antecipada volta-se contra o perigo na demora na prestação da tutela jurisdicional. O caput do art. 300 é frontalmente contrário ao que foi aqui explicitado, tentando vincular, ao que parece, a primeira ao risco ao resultado útil do processo e a segunda ao perigo de dano. Admitida a divergência, sustentamos o contrário.
O texto do Enunciado n. 143 do FPPC, por sua vez, causa confusão ainda maior, ao unificar tudo sob o pálio do perigo na demora, destinado exclusivamente aos provimentos antecipatórios. Não é o que parece mais correto, entretanto. Para o presente trabalho, os pressupostos elencados no art. 300 devem ser lidos da seguinte forma: no caso de tutela cautelar, probabilidade do direito e perigo de dano; no caso da tutela antecipada, probabilidade do direito e perigo na demora105. Não se nega vigência ao art. 300, caput, do novo Código, antes, é preciso entender a unificação pretendida no dispositivo como meramente linguística, jamais ontológica106. Nesse contexto, o art. 305, caput, aproxima-se mais do que foi aqui exposto, sendo correto quanto às tutelas cautelares. Também não houve unificação do ponto de vista ontológico entre as tutelas sumárias cautelar e satisfativa. O processo cautelar, que deixou de existir como “processo autônomo”, como era previsto no CPC de 1973, não foi extinto. Por razões óbvias previstas na própria lei, a tutela cautelar continua – e continuará – tendo uma função relevante no nosso ordenamento jurídico107. Assim, as medidas previstas no art. 301 devem ser vistas como meramente exemplificativas.
Outro ponto digno de nota é a competência fixada em relação às “tutelas provisórias”. O art. 299 estabelece que serão requeridas ao juízo da causa, quando incidente o pedido, e ao juízo competente para julgar o pedido principal, quando antecedente. Em relação à tutela cautelar, é preciso que se diga, essa regra de competência não se sustenta. Ou sustenta-se de
105 Cassio Scarpinella Bueno, tendo em conta a divergência doutrinária, mas olhando exclusivamente para o
texto legal, sustenta que, “sequer sobrevive, para o CPC de 2015, a diferença (artificial) entre o perigo de dano e o risco ao resultado útil do processo sugerida por alguns para distinguir, respetivamente, a tutela antecipada (vocacionada a tutelar o próprio direito material) e a tutela cautelar (vocacionada a tutelar o processo) no contexto do CPC de 1973. Aqueles dois referenciais – denotativos da necessidade urgente da intervenção jurisdicional – são empregados indistintamente para aquelas duas espécies”. SCARPINELLA. Manual de Direito
Processual Civil, p. 225.
106 Entendimento passado por Eduardo José da Fonseca Costa por meio de conversa eletrônica travada no
aplicativo Telegram. Por dever de honestidade intelectual, é mister atribuir o entendimento a quem o criou, mesmo que a notícia dele tenha sido passada por um meio meramente virtual.
forma disfuncional. Conforme adverte Ovídio Baptista, a eleição do foro da situação do perigo seria um critério mais razoável. Ademais, não foi observada a possibilidade de uma cautelar que não seja preparatória. Enfim, deveria ter sido prevista uma flexibilidade na regência dessa matéria108.
Por fim, antes de adentrarmos nas duas grandes novidades, cabe fazer referência à tutela da evidência, que dispensa a verificação do perigo na demora (art. 311, caput, do CPC 2015). Nesse exemplo, privilegia-se o direito que tem um grau de probabilidade ainda mais acentuado. Como já dissemos em artigo anterior109, a doutrina de Luiz Fux é importante para o estudo dessa última espécie de tutela. Segundo ele, direito evidente é aquele em que se tem algo além do fumus boni iuris, sendo equiparável ao direito líquido e certo do mandado de segurança110. Em sentido contrário, Eduardo José da Fonseca Costa entende que o conceito de evidência se confunde com a definição de fumaça do bom direito111. O que é fundamental entender, diante dessa tutela, é que o grau de probabilidade é tão intenso que é desnecessário perquirir quanto ao perigo na demora. Forma-se aqui um juízo de quase certeza. Entretanto, não é correto dizer que antes inexistia tutela da evidência no direito brasileiro; o que não havia era uma disciplina isolada para esse fenômeno, nem uma ampliação das suas hipóteses. O inciso I do art. 311 bem demonstra isso.
Dessa forma, passados os aspectos mais relevantes das “Tutelas Provisórias” no novo Código de Processo Civil que importam especificamente para o presente estudo, cabe tratar, nos próximos dois itens, das novidades mais relevantes na disciplina da matéria. E é preciso dizer, antecipando o que virá em seguida, que a estabilização tem notável potencial para acirrar a discussão quanto à existência de um “fato consumado”.