Responsabilidade do requerente da tutela sumária

Outro ponto relevante diante da concessão de tutelas sumárias é o questionamento quanto à responsabilização do requerente da medida. Apesar do presente Item estar dentro daquele referente à tutela antecipada, aqui trataremos tanto dessa espécie quanto da tutela cautelar, pois o regime de responsabilidade é muito semelhante, sendo cabível a mesma conclusão para as duas espécies. A bem da verdade, e esse esclarecimento precisa ser feito, as decisões que aplicam a teoria do fato consumado ignoram se a responsabilidade de quem se beneficia de uma tutela cautelar ou satisfativa é objetiva ou subjetiva. Os julgados simplesmente partem para o reconhecimento da “cristalização de uma situação fática” sem qualquer questionamento quanto à necessidade ou não de responsabilizar aquele que se beneficiou da medida. Isso ficará bem claro nos Capítulos 3 e 4, sobretudo.

Para Daniel Mitidiero, não se pode responsabilizar a parte que se beneficiou da tutela sumária sem questionar quanto a sua culpa nos casos de julgamento posterior de improcedência. Para ele, em se tratando de não promoção da citação, há, de fato, responsabilidade objetiva. Em contrapartida, “não é possível reconhecer a existência de responsabilidade objetiva quando a parte logra obter antecipação da tutela – seja cautelar, seja satisfativa – e posteriormente o pedido final é julgado definitivamente improcedente. Fazê-lo importaria apagar a existência de um efetivo juízo de cognição sumária sobre a probabilidade de existência do direito. Se a tutela sumária é necessária e devida, conforme a apreciação sumária do juízo, torná-la posteriormente indevida e atribuir responsabilidade

objetiva pela sua fruição implica ignorar a efetiva existência da decisão que anteriormente a concedeu”83_.

Segundo pensa Mitidiero, impor a responsabilização objetiva do autor nesses casos, sem impor ao réu na hipótese de indeferimento inicial do pedido de antecipação com posterior julgamento de procedência violaria o princípio da igualdade. O citado autor apenas admite essa modalidade de responsabilidade quando a tutela tiver sido conseguida mediante violação à ordem jurídica (prova falsa, por exemplo)84.

Ovídio Baptista traça um panorama do problema desde o direito medieval, ressaltando que naquela quadra histórica apenas havia a responsabilização de forma objetiva nas hipóteses de arresto injusto (a falta de justificação para o arresto, a oposição do arrestado vitoriosamente produzida e o atraso na proposição da demanda principal). Para esse autor, observando as regras jurídicas desde o direito romano, não há dúvida de que a responsabilidade seria fundada na culpa, mesmo com a oposição de Carnelutti e Chiovenda. Tratando especificamente do art. 811 do CPC 1973, Ovídio tece duras críticas, para isso sustenta que se trata da última tentativa do legislador brasileiro de acabar com a autonomia da tutela cautelar, colocando para quem a utiliza uma total dependência em relação ao processo principal, chama a regra de severa porque pune sem considerar que a sucumbência no próprio processo cautelar, e não naquele outro, deveria ser o parâmetro para a atribuição de responsabilidade, isso porque se trata de lide diversa da principal e que não se confunde com a execução provisória85.

Araken de Assis, em estudo feito já observando o CPC 2015, critica o art. 302 do texto legal86 por ter sido imposto um ônus ao autor que não é também atribuído ao réu. Em resumo, o autor que conseguiu a tutela sumária no início da lide e depois teve o seu pedido rechaçado por um juízo fundado em cognição exauriente deverá arcar com todos os custos financeiros do retorno ao estado anterior. Em compensação, o réu que resistiu à pretensão e, ao final, foi derrotado, não arcará com nada além dos custos financeiros do processo. Em que pese todas

83 MITIDIERO. Ob. Cit., p. 162. 84 MITIDIERO. Ob. Cit., p. 162-163. 85 SILVA. Do Processo Cautelar, p. 224-238.

86 “Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a

efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se: I - a sentença lhe for desfavorável;

II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;

III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;

as críticas, o autor reconhece que a responsabilidade prevista foi objetivada, sendo efeito anexo da sentença87.

William Santos Ferreira, a partir da teoria da participação responsável, admite que ambas as partes do processo podem ser responsabilizadas, se tiver sido causado algum prejuízo com as suas atuações. Diz esse autor que a conduta do réu de resistir à tutela sumária também é uma forma de obtenção tutela passível de causar danos indenizáveis, que, por força do tratamento paritário dos participantes da lide (art. 5º, caput, da CF) e do princípio da inafastabilidade do controle do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CF), pode atrair a responsabilidade objetiva do demandado. Para ele, não cabe a alegação de que a resistência do réu aconteceu apenas para demonstrar que o autor não tinha o direito subjetivo, “pois no caso do autor, ter ou não o direito subjetivo à tutela cautelar, no plano da responsabilidade objetiva, já demonstra que é irrelevante; o mesmo se aplicando ao réu, em relação à probabilidade”88_{. A} participação responsável seria um fator de estímulo à ação cooperativa no processo, incentivando que as partes tenham condutas mais refletidas, que levem em conta as consequências que podem advir de cada agir. Nesse contexto, “a responsabilidade objetiva do vencido não é punição, mas apenas ressarcimento”89_.

Para Pontes de Miranda, como será mais bem visto no Item 3.2, a responsabilidade do requerente da tutela sumária posteriormente cassada independe de culpa, é, portanto, objetiva. Isso acontece porque os fatos jurídicos (lato sensu) que autorizam a responsabilização são atos-fatos jurídicos, em que a vontade do agente não interessa para a composição do seu suporte fático. Para o citado autor, muitos tentaram encontrar o fundamento para a atribuição dessa responsabilidade (princípio do risco no exercício do direito, princípio da finalidade, segundo o qual cada um deveria suportar os ônus do exercício do seu interesse etc), mas sem um critério comum. Portanto, a responsabilização nessas hipóteses acontece em virtude do “princípio da responsabilidade pelo exercício da tutela jurídica, que é o da restauração ou indenização do dano que se haja causado por se ter exercido a autotutela ou justiça de mão própria, Selbsthülfe, ou a pretensão à tutela jurídica por segurança ou adiantamento”90.

Segundo Marcos Bernardes de Mello, “nesses atos não há contrariedade a direito, nem consequentemente, ilicitude – que está pré-excluída pelo art. 188, caput, do Código Civil –,

87 ASSIS. Ob. Cit., p. 482.

88 FERREIRA, William Santos. Responsabilidade objetiva do autor e do réu nas tutelas cautelares e antecipadas:

esboço da teoria da participação responsável. Revista de Processo, vol. 188. São Paulo: Revista dos Tribunais, Outubro/2010, p. 51.

89 FERREIRA. Responsabilidade objetiva do autor e do réu…, p. 50.

90 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo II. Bens. Fatos jurídicos.

mas há o dever de indenizar, fundamentado no critério de que os danos são indenizáveis, simplesmente, pela circunstância de serem imputáveis a alguém, independentemente de decorrerem de atos ilícitos”91_.

No direito espanhol, por sua vez, tem-se a responsabilidade objetiva em caso de cassação da tutela sumária, conforme leciona Teresa Armenta Deu92. Já no direito português, na esteira da lição de Carlos Manuel Ferreira da Silva, há a responsabilização subjetiva, respondendo o requerente da medida apenas nos casos de danos culposamente causados, sendo comprovada a ausência de normal prudência93. Também é assim no direito italiano94.

No direito alemão, Fritz Baur esclarece que a doutrina daquele país costuma reconhecer o fundamento da responsabilização no perigo de dano ou então no risco processual pelo exercício da medida cautelar, o que, para ele, não é válido, eis que se poderia reclamar também a responsabilidade do Judiciário, que foi o responsável pela concessão da medida. O citado autor entende que só haverá dever de indenizar quando o arresto foi decretado sem a presença dos pressupostos necessários ao tempo da análise inicial, tratando a hipótese como de arresto injustificado. Para ele, em síntese, o dever de indenizar pode ter como fundamento o enriquecimento injustificado do beneficiário da medida, o sacrifício do direito daquele que suportou a sua execução e também a falta de justificativa para o deferimento no momento em que houve a concessão95. Na Alemanha há, portanto, responsabilidade objetiva, mas, segundo a doutrina citada, há temperamentos, que, conforme as lições vistas acima, não estão presentes no direito positivo brasileiro.

Segundo sustentamos no presente trabalho, nosso direito positivo fez uma opção clara pela responsabilização objetiva do requerente da tutela antecipada. De fato, o princípio que justifica a reparação é aquele citado por Pontes de Miranda, o da responsabilidade pelo exercício da tutela jurídica. A responsabilização ocorre independentemente de culpa porque a vontade do requerente da medida é indiferente, não compõe o suporte fático do ato-fato

91 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico – Plano da Existência. 20ª ed. 2ª tiragem. São Paulo:

Saraiva, 2014, p. 189.

92 DEU, Teresa Armenta. Lecciones de derecho procesal civil. 2ª ed. Madri/Espanha: Marcial Pons, 2004, p. 529.

No mesmo sentido: PICÓ I JUNOY, Joan. Tutelas urgentes y cautela judicial en la ley de enjuiciamento

española. In TAVOLARI OLIVEROS, Raúl (Coord.). Derecho procesal contemporáneo: ponencias de las XXII

Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Tomo I. Santiago/Chile: Editorial Juridica de Chile/Puntolex, 2010, p. 476.

93 SILVA, Carlos Manuel Ferreira da. Tutela provisória no processo civil. Problemas actuales del proceso

iberoamericano. Tomo I. Málaga/Espanha: CEDMA, 2006, p. 508.

94 MITIDIERO. Ob. Cit., p. 161.

95 BAUR, Fritz. Tutela jurídica mediante medidas cautelares. Tradução de Armindo Edgar Laux. Porto Alegre:

jurídico, isso serve para restaurar a ordem jurídica, possibilitando que a esfera do réu, que foi invadida, seja devidamente restaurada.

Não há qualquer lesão ao princípio da igualdade nisso, porque o direito do autor, se reconhecido ao final, deve contemplar todas as suas decorrências, não havendo lesão, que, aliás, se houver, pode ser objeto de tutela jurisdicional sem qualquer problema. Obviamente que a responsabilização ocorrerá se houver dano, sem dano não há que se falar em responsabilidade, seja objetiva ou subjetiva (no que é importante lembrar que a teoria do fato consumado, irremediavelmente, causa um dano ao Poder Público). A maioria dos doutrinadores brasileiros inclina-se no sentido de realmente ser objetiva a responsabilidade nesses casos96. O Superior Tribunal de Justiça também abriga esse entendimento97.

Com isso, outras duas importantes premissas restam fixadas: a necessidade de retorno ao estado anterior, em caso de reforma ou revogação do provimento antecipatório ou cautelar, e a responsabilidade objetiva do beneficiário da medida. O que será feito, no momento devido, é um cotejo dessas premissas com a jurisprudência dos tribunais pátrios à luz da teoria da modernidade líquida.

Agora, a partir desse delineamento analítico das tutelas sumárias, é possível analisar, de forma mais rápida, a disciplina da matéria no novo Código de Processo Civil. Quanto ao tema proposto, os dispositivos que interessam mais diretamente não sofreram alteração substancial, mas há muitos dispositivos dignos de um estudo, mesmo superficial.