Ofensa ao princípio da legalidade estrita

Nos termos do que dispõe o art. 37 da Constituição Federal16_{, a atuação da Administração} está adstrita à observância do princípio da legalidade.

É cediço que a prerrogativa de discricionariedade, deferida à Administração pelo ordenamento jurí- dico, lhe confere margem relativa de liberdade para que, de acordo com seu juízo de conveniência e oportunidade, escolha, entre as alternativas que lhe são oferecidas, aquela que melhor atenda ao interesse público específico.

Segundo Bandeira de Mello:

Discricionariedade, portanto, é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente uma solução unívoca para a situação.17

No entanto, como ora se demonstrará, é pacífico na doutrina e jurisprudência que a discriciona- riedade não é absoluta, sendo balizada pelo próprio ordenamento jurídico, por meio de normas que restringem a abrangência da atuação da Administração, de forma a impedir que esta se desvie da lei, da finalidade específica prevista no comando normativo ou que se fundamente em motivos inexistentes ou incompatíveis com o ato praticado.

A Administração, portanto, encontra os limites da sua atuação na finalidade determinada pela lei. Por finalidade pode-se entender a conseqüência concreta da relação existente entre o valor que a lei

16 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte (...) (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998).

pretende realizar e o bem jurídico objetivado pelo ato. O princípio da finalidade, portanto, impõe à Administração a obrigação de concretizar o objetivo estabelecido pela lei. Em outras palavras, impe- de a Administração de realizar outro fim que não aquele destinado pelo comando normativo. Estan- do vinculada a tais preceitos, a atuação administrativa em desconformidade com a lei ou com a sua finalidade, por sua vez, enseja o controle pelo Poder Judiciário.

Em consonância com os argumentos expostos é a iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, aqui ilustrada nos julgados abaixo:18

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. 1. Na atualidade, a Administração pública está submetida ao império da lei. 2. O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade. 3. O Ministério Público não logrou demonstrar os meios para a realização da obrigação de fazer pleiteada. 4. Recurso especial improvido. (Resp 510.259/SP. Segunda Turma. Relatora: Ministra Eliana Calmon. DJ 19.09.2005, pg. 252)

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRAS DE RECUPERA- ÇÃO EM PROL DO MEIO AMBIENTE – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. 1. Na atualidade, a Administração pública está submetida ao império da lei, inclusive quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo. 2. Comprovado tecnicamente ser imprescindível, para o meio ambien- te, a realização de obras de recuperação do solo, tem o Ministério Público legitimidade para exigi-la. 3. O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade. 4. Outorga de tutela específica para que a Administração destine do orçamento verba própria para cumpri-la. 5. Recurso especial provido. (Resp 429.570/GO. Segunda Turma. Relatora: Ministra Eliana Calmon. DJ: 22.03.2004, pg. 277).

O que emana do art. 209 da CF e 7.º da LDB, é o limite da atuação do Ministério da Educação que deve ficar circunscrito no âmbito de sua competência regulatória, isto é, “o cumprimento das normas gerais da educação nacional” e o controle da qualidade do ensino superior por meio da “autorização e avaliação pelo Poder Público”.

No presente caso, como demonstrado ao longo da exposição aqui realizada, o processo de avaliação para fins de regulação deve obedecer ao que prescreve a Lei n.º 10.861, de 14 de abril de 2004. Nesse caso, não há margem para a discricionariedade administrativa, pois todo ato normativo refe- rente à avaliação da educação superior deve estar vinculado ao que determina a Lei.

Neste caso, a Portaria Normativa n.º 12, de 5 de setembro de 2008, não pode ter aplicabilidade discricionária, pois deve ser aplicada em consonância com as regras gerais referentes ao Sinaes, consubstanciada na Lei n.º 10.861, de 14 de abril de 2004.

71 O CONCEITO PRELIMINAR DE CURSOS E O ÍNDICE GERAL DE CURSOS

DA IES NO CONTEXTO DO SISTEMA NACIONAL DE AVALIAÇÃO DA EDUCAÇÃO SUPERIOR

ANA MARIA COSTA DE SOUSA JOSÉ ROBERTO COVAC RODRIGO CAPELATO

Portanto, urge enfatizar que os resultados do Enade, as informações prestadas pelo aluno, quando responde ao questionário socioeconômico sobre a IES, e as informações obtidas no Cadastro Do- cente do Inep, sobre regime de trabalho e de titulação – professores com doutorado, demonstrados e publicados pelo Ministério da Educação, sob forma de “ranqueamento” – não representam a avaliação de qualidade das IES, violando, por conseguinte, o que dispõe o art. 2.º, Parágrafo Único, da Lei n.º 10.861/2004.

Por fim, a Lei n.º 10.861/2004, não faz qualquer menção à restrição avaliativa, motivo pelo qual a supracitada Portaria Normativa n.º 12/2008, jamais poderia fazê-la sem amparo legal.