ORIGEM DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS NO PANORAMA LEGISLATIVO INTERNACIONAL

Claus Roxin264, na obra Estudos de Direito Penal, ao questionar se o Direito Penal do futuro será mais suave ou mais severo, responde que, apesar do previsto aumento da criminalidade, as penas hão de tornar-se mais suaves.

263

MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis Moura. Execução Penal e Falência do Sistema Carcerário. Revista

Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: RT, n. 29, jan./mar.2000, p.357-358. 264

Aduz que, à primeira vista, “isso parece paradoxal, pois corresponde ao raciocínio do leigo reagir a uma criminalidade crescente com penas mais duras”. Afirma, porém, que se supreenderá com essa afirmação aquele que tem observado, nos últimos anos, que a moda político-criminal vem se voltando a um enrijecimento do Direito Penal, em vários países, fato este originado pela criminalidade organizada como também em face do medo gerado pela prática de crimes entre os cidadãos, constantemente aumentada pelas reportagens da mídia.

Entretanto, pensa o professor alemão tratar-se de “uma oscilação cíclica a que a criminalidade volta a submeter-se após certo período de tempo”. Mas, a longo prazo, supõe que esse desenvolvimento leve a uma necessidade de uma “nova suavização de penas”.

Argumenta que a pena privativa de liberdade, a qual “dominou o cenário nas penas dos países europeus desde a abolição dos castigos corporais, tem seu ápice bem atrás de si, e vai retroceder cada vez mais”.

Sustenta que o declínio da pena privativa de liberdade tem duas razões: as instituições carcerárias e os recursos financeiros necessários à manutenção do sistema prisional que são deficientes para abrigar o grande número de infratores; além disto, a imposição de penas privativas de liberdade em massa, inclusive para os delitos pequenos e médios, não é político- criminalmente desejável.

Desta maneira, haverão de surgir, em seu lugar, os substitutos ou alternativas à pena de prisão, pois, de acordo com os conhecimentos da criminologia, a força preventiva do direito penal não depende da dureza da sanção, outrossim “de o Estado reagir ou não de modo reprovador”.265

É justamente com base nessa linha evolutiva do Direito Penal que se pode afirmar que os legisladores contemporâneos de vários países encontraram a legitimidade necessária para cominarem as chamadas sanções alternativas penais, sanções estas de natureza criminal diversas da prisão, como a multa, a prestação de serviços à comunidade e as interdições temporárias de direitos.

Segundo as Regras de Tóquio, “alternativas penais constituem sanções e medidas que não envolvem a perda da liberdade”. Em seu texto, a expressão “medida não privativa de liberdade” se refere a qualquer providência determinada por decisão, proferida por autoridade competente, em qualquer fase da administração da Justiça Penal, através da qual “uma pessoa suspeita ou acusada de um delito, ou condenada por um crime, submete-se a certas condições

265

ou obrigações que não incluem a prisão”.266

São os chamados substitutivos penais ou meios de que se vale o legislador, com o escopo de obstar que se venha aplicar, ao autor de uma infração penal, uma pena privativa de liberdade. Podem ser citados, como exemplo, a fiança, o sursis, a suspensão condicional do processo, o perdão judicial, as penas alternativas, etc.

O ordenamento jurídico pátrio utilizou-se da nomenclatura “penas restritivas de direitos” para designar as sanções que efetivamente restringem direitos, como as interdições provisórias de direitos, e também aquelas que restringem a liberdade, a exemplo da limitação de fim de semana, além de outras de ordem pecuniária, como a perda de bens e valores e a chamada “prestação pecuniária”. 267

Registra a história das sanções criminais que, na Antigüidade, a pena de morte era a principal forma de reprovação penal. Poucos países utilizavam a prestação de trabalhos como pena. No Egito, contudo, constata-se, além da pena de morte, a existência de outras penas como a mutilação, o desterro, o confisco e a escravidão, e também a aplicação do trabalho forçado em minas, conforme atestam Zaffaroni e Pierangeli.268

Também, em Roma, aliados às penas de morte, aplicadas no caso de delitos públicos269, e às reparações pecuniárias, que eram utilizadas nos delitos privados270, surgem, posteriormente, os trabalhos forçados, introduzidos por Tibério, no ano de 23 d.C. Possuía três espécies: trabalho nas minas, trabalhos forçados perpétuos e trabalhos forçados por tempo determinado. A primeira modalidade era a mais grave e aplicava-se por toda a vida, pois os condenados eram submetidos à marca de ferro quente, além de executarem suas tarefas sob vigilância militar e com a aplicação de castigos corporais. Nos trabalhos perpétuos, os condenados, após dez anos de cumprimento da pena, se não fossem mais úteis à realização

266

JESUS, Damásio de. Penas Alternativas: anotações à lei n.9.714, de 25 de novembro de 1998. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p.28.

267

A referência às penas restritivas de direito, estabelecidas no ordenamento jurídico brasileiro, utilizamos a linguagem do legislador, sejam elas restritivas de direito de fato, ou de liberdade e até as pecuniárias, sendo digno de nota que a pesquisa não vai examinar a eficácia da pena de multa, que foge à delimitação temática inicial.

268

ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 5. ed. São Paulo: RT, 2002, p.177.

269

Delitos públicos, no Direito Romano, são os que atingem a cidade e o Estado, acarretando, como conseqüência, um processo penal diante de tribunas especiais, as quaestiones perpetuae, onde qualquer cidadão poderá dar início ao processo. Acarretam penas corporais (morte, exílio) ou pecuniárias, revertendo estas ao Estado e não à vítima. (CRETELLA JÚNIOR, J. Curso de Direito Romano. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1973, p. 264).

270

Os delitos privados, no Direito Romano, são os que atingem a pessoa ou os bens de um particular, dando como conseqüência um processo diante das jurisdições civis ordinárias. Na época clássica, os delitos privados eram considerados fontes de obrigações pecuniárias, dando origem a obrigações sancionadas por ações penais, que asseguravam a punição do culpado através de uma importância paga à vítima. (CRETELLA JÚNIOR, J., op. cit., p. 264).

daquele trabalho, poderiam ser entregues à família. Havia, ainda, a modalidade de trabalhos públicos, que eram aqueles normalmente confiados aos servos, tais como a pavimentação das vias públicas, a limpeza de cloacas, os trabalhos em valetas para escoamento d´água, etc. No que tange às mulheres, o trabalho era realizado em teares imperiais, conforme assevera Teodoro Mommsen271.

Durante as Ordenações do Reino de Portugal, que vigoraram no período colonial brasileiro e só foram revogadas, entre nós, em 1830, foram amplamente empregadas as penas de galés272, forma específica de trabalhos forçados, também utilizada em vários países europeus, a exemplo da França. O livro V das Ordenações do Reino previa essa pena para vários delitos, tendo sido mantida no Código Criminal do Império do Brasil, sancionado pelo Imperador Dom Pedro I, em 16 de dezembro de 1830. Somente em 1890, os trabalhos forçados foram abolidos no Brasil, com o advento do Código Penal de 1890, na mesma época de seu abandono, em Portugal, através da Lei de 01.07.1867, que entrou em vigor em 1884.273

Mas é importante discernir a pena de trabalhos forçados da pena de prestação de serviços à comunidade. A primeira constitui modalidade de privação da liberdade, pois os trabalhos eram muitas vezes perpétuos e penosos; a segunda se subsume, apenas, a uma restrição da liberdade, cumprida em tempo bastante limitado e conforme as aptidões do condenado.

Somente, no final do século XIX, surgem, efetivamente, formas alternativas de pena, que hoje poderiam ser identificadas como prestações de serviços à comunidade. Tais sanções são encontradas na legislação penal de 1875, no Cantão de Vaud, e em alguns Lander alemães (Saxônia, Prússia e Baden), os quais conheciam um trabalho de utilidade pública como sucedâneo da pena detentiva na forma de conversão274. Em meados do início do século XX, o Egito, por meio da Lei de 12.06.1912, também introduz o trabalho penal como substitutivo de penas de curta duração. Ali foi usado para substituir penas inferiores a três meses de prisão, como subsidiária em caso de não-pagamento da multa.275

No Código Italiano de 1889, que vigorou até 1930, havia a previsão de trabalhos

271

MOMMSEN apud SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORRÊA JÚNIOR, Alceu. Teoria da Pena: finalidades, direito positivo, jurisprudência e outros estudos de ciência criminal. São Paulo: RT, 2002, p. 160.

272 _{A pena de galés significa, no Código Penal de 1830, o emprego nos trabalhos públicos da província, onde}

tivesse sido cometido o delito, ficando, o condenado, à disposição do governo. Segundo Carrara, em sentido próprio designa o serviço de remar em naus e, em sentido amplo, a destinação do condenado também a outros trabalhos cansativos, em terra firme (CARRARA, Francesco. Programa do Curso de Direito Criminal: Parte Geral. Tradução Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN, 2002, v.2, p.131).

273

SHECAIRA; CORRÊA JÚNIOR, op. cit., p. 162.

274

DOLCINI e PALIERO apud SHECAIRA; CORRÊA JÚNIOR,op.cit., p.162.

275

comunitários de duas maneiras: no lugar da pena de prisão, em caso de insolvência do condenado; e como sanção isolada, no caso do cometimento de pequenos delitos como mendicância e embriaguez grave.276

Conforme o relato de Shecaira e Corrêa Júnior, uma das primeiras alternativas à pena privativa de liberdade foi a prestação de serviços à comunidade, estabelecida no Código Penal soviético de 1926, em seus artigos 20 e 30.277 O estatuto penal russo de 1960 criou a pena de trabalhos correcionais, sem privação da liberdade, cujos trabalhos deveriam ser cumpridos no distrito do domicílio do condenado, sob a vigilância do órgão encarregado da execução da pena.278

A moderna forma de prestação de serviços à comunidade prevê a voluntária submissão ao trabalho, com o escopo do próprio condenado evitar a custódia prisional. Isto porque os trabalhos forçados do passado são incompatíveis com a Convenção sobre Trabalhos Forçados (Convenção de Genebra de 1930); com a Convenção para Proteção de Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (Tratado de Roma de 1950); com a Convenção sobre Abolição de Trabalhos Forçados (Convenção de Genebra de 1957); e com o Acordo Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Convenção de Nova York, 1966).279

No II Congresso de Direito Comparado, realizado em 1937, em Haia, já se reclamava a substituição da prisão por outras medidas. O Congresso das Nações Unidas, por sua vez, reunido em Genebra, em 1953, aprovou diversas medidas em matéria de regime prisional aberto, as quais deveriam propiciar ao condenado uma recondução sem traumas para o convívio social, e os congressos internacionais que se sucederam demonstravam a busca incessante de alternativas para a pena de prisão, em face de seus graves inconvenientes, que eram destacados em todo mundo sobre a privação da liberdade do condenado.

Desta feita, em março de 1976, reúne-se o Comitê de Ministros do Conselho da Europa, sendo aprovada a Resolução (n. 76):

O Comitê de Ministros, considerando o interesse dos Estados-membros do Conselho da Europa em estabelecer princípios comuns de política criminal; considerando a tendência constatada em todos os Estados-membros no sentido de evitar, dentro da medida do possível, a aplicação de penas privativas da liberdade, em razão de seus múltiplos inconvenientes e por respeito às liberdades individuais, e convencidos de que esta política poderá ser perseguida, sem colocar em perigo a segurança pública; considerando, desde já, que é necessário desenvolver-se as medidas de substituição existentes há mais tempo (tais como sursis e probation), mas também de promover

276

SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORRÊA JÚNIOR, Alceu. Teoria da Pena: finalidades, direito positivo, jurisprudência e outros estudos de ciência criminal. São Paulo: RT, 2002, p.163.

277

Ibidem, p. 160.

278

BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas: análise político-criminal das alterações da Lei n. 9.714/98. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 74.

279

novas medidas, a fim de permitir aos Tribunais a escolha entre as diversas formas de sanções aquela que convém ao caso particular; considerando que as medidas de substituição às penas privativas de liberdade podem servir ao propósito de readaptação de delinqüentes, ao mesmo tempo sendo menos onerosas que o encarceramento;

Recomenda aos governos dos Estados-membros;

3. c) examinar as vantagens do trabalho em benefício da comunidade, reconhecidas como verdadeiramente proporcionando:

- ao delinqüente a oportunidade de purgar sua sanção prestando serviço à comunidade comunidade;

- à comunidade a oportunidade de contribuir ativamente à recuperação social do delinqüente, através da aceitação de sua participação em trabalho beneficente.280 Verifica-se, em face das reuniões ao redor do tema e, em específico, da Resolução mencionada, que as recomendações em nível internacional já começavam a se firmar por substitutos alternativos à pena de prisão, ao exaltar as vantagens do trabalho em benefício da comunidade sobre a segregação penitenciária, como forma eficiente de ressocialização dos condenados.

Registre-se que a pena de prestação de serviços à comunidade que já havia sido implantada na União Soviética, em 1926, passou a inspirar a legislação de outros países socialistas, além de ressaltar-se o êxito da experiência inglesa que, através do Criminal Justice Act introduziu a Commynity Service Order na Inglaterra e País de Gales.281

A Inglaterra foi o primeiro país da Europa ocidental a utilizar a prestação de serviços como pena autônoma, o que se deu através do Criminal Justice Act, de 1972. Atesta Paul Decant que “sua origem legislativa encontra-se em um relatório de 13 de maio de 1970 ao Conselho de consultas sobre o sistema penal, conhecido sob o nome de Relatório Wootton, designação esta proveniente do nome da Presidente desse conselho, Lady Wooton of Abinger”.282

No artigo Community service order como alternativa a la pena privativa de la liberdad en Inglaterra, encartado na obra Cuestiones Del Derecho Penal europeu, Bárbara Huber assevera que a política criminal inglesa pós-guerra se caracterizou por uma grande luta contra o regime prisional, em vista do excessivo número de reclusos, o que repercutiu em verdadeira crise na execução penal. Mas que tal luta também encontra fundamentos em razões humanitárias e no ceticismo reinante sobre a eficácia da pena privativa de liberdade, fosse como medida ressocializadora, fosse como fator intimidante da prática de crimes. Aliado a isto, importam os prejuízos financeiros legados ao governo, resultantes da superpopulação carcerária, constituída, principalmente, de autores de crimes de reduzida gravidade e

280

DECANT apud SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORRÊA JÚNIOR, Alceu. Teoria da Pena: finalidades, direito positivo, jurisprudência e outros estudos de ciência criminal. São Paulo: RT, 2002, p. 164.

281

SHECAIRA; CORRÊA JÚNIOR, op.cit., p. 64-165.

282

primários. Assim, a jurista ressalta que tal situação poderia ser enfrentada de duas maneiras: com o aumento dos presídios, ou com a redução do envio desses condenados aos estabelecimentos prisionais, verificando que a segunda solução foi reconhecida como a mais viável, em face dos óbices causados pela situação financeira deficiente daquele período.283

Nesse passo, surgem, na Inglaterra, com o apoio da Criminal Justice Bill, novas alternativas à pena privativa de liberdade, tendentes a ampliar o sistema penal e a oferecer aos tribunais medidas adequadas para evitar o encarceramento de autores de crimes menores e que não fossem perigosos. Trata-se da obrigação de realizar um trabalho de utilidade pública, sem remuneração, sob a orientação de um funcionário especializado ou de pessoa encarregada da vigilância, durante um período de quarenta a duzentas horas, sob a supervisão de um assistente social. É pena vinculada com numerosas organizações sociais inglesas e requer, para a sua eficácia, um forte compromisso do grupo social, contribuindo para a real ressocialização do condenado, que além de realizar um serviço necessário à comunidade, não perde os vínculos com o seu próprio meio social. Delineia-se, assim, a Commynity Service no sistema penal, iniciada na década de 1960, época em que a atividade voluntária com fins de bem comum exerce, na Europa, um forte atrativo, especialmente entre os jovens.284

A Inglaterra também introduziu a “prisão de fim de semana” através da Criminal Justice Act, no ano de 1948285. A Bélgica, por sua vez, instituiu o “arresto de fim de semana, em casos de detenção inferior a um mês, no ano de 1963 e a Alemanha também insere, em seu ordenamento jurídico a mesma pena, em 1953, somente para os infratores menores. A Bélgica, em 1963, adotou o arresto de fim de semana, especificamente para penas detentivas inferiores a um mês. O Principado de Mônaco, por sua vez, instituiu, em 1967, uma forma de execução fracionada da pena privativa de liberdade, que se aproximava do arresto de fim de semana.286

Na França, a Lei 70.643, de 17.07.1970, e o Dec. 72.852/73 estabeleceram a semi- liberdade para condenados, por uma ou mais vezes, à pena não superior a um ano, sendo que outra lei de 11.07.1975 alterou o Código Penal francês, ao introduzir diferentes medidas alternativas e substitutivas da prisão, tais como a dispensa da pena, o adiamento da pena e a

283

HUBER, Bárbara. Community service order como alternativa a la pena privativa de la liberdad en

Inglaterra, Cuestiones del Derecho Penal europeu. Tradução Enrique Bacigalupo. Instituto Max Planck de

Derecho Internacional – Id. VLex: VLEX – VM513 . Madrid: Dykinson, 2005, p.10.

284

Ibidem, p.11

285

BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas: análise político-criminal das alterações da Lei n. 9.714/98. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 74.

286

retirada de licença para dirigir.287

Em 1971, realizou-se, no Brasil, o I Encontro Nacional de Secretários de Justiça e Presidentes de Conselhos Penitenciários, tendo sido aprovada a Moção de Friburgo, na qual se afirmou a necessidade de ampliação das penas do Código pátrio. E, após vários movimentos de estudiosos da área penal, no sentido de criar medidas que estimulassem a reintegração social dos sentenciados, já na década de 80, o Ministro da Justiça constituiu uma Comissão, com o escopo de apresentar modificações à Parte Geral do Código Penal, resultando na aprovação da Lei 7.209/84, que institui, no Brasil, as primeiras penas restritivas de direito.

Conforme Dotti, a mais recente contribuição em nível internacional que difundiu, em larga escala, a pena de prestação de serviços à comunidade foi o VI Congresso da ONU, realizado em Caracas (25.08 a 05.09.1980), cujo documento elaborado pela Secretaria Geral textualiza: “considera-se que a prestação de trabalho em favor da comunidade caracteriza uma alternativa construtiva e econômica à pena de prisão e constitui um novo meio de se colocar o delinqüente em contato mais próximo aos cidadãos que precisam de ajuda e apoio”.288

É indiscutível que a origem das penas e medidas alternativas, no plano internacional, está na constante preocupação da ONU, seja com a redução do uso da pena de prisão, seja com o tratamento e recuperação do delinqüente, para evitar a reincidência. Sobre o tema, assim se manifesta Luiz Flávio Gomes, na obra Penas e Medidas Alternativas à Prisão, ao dizer que o texto firmado pela Declaração Universal de Direitos Humanos, no sentido de que ninguém será submetido à tortura nem a tratamentos ou punições cruéis, aparece em vários outros documentos internacionais de grande alcance289 e, no plano interno, inúmeros dispositivos da Constituição se encontram em perfeita sintonia com os citados documentos (art. 5º, incisos III, XLVII, dentre outros)290.

Afirma, também, Luiz Flávio Gomes291que, no 6º Congresso das Nações Unidas, expediu-se a Resolução 8 e, no 7º, a Resolução 16, enfatizando a necessidade não somente da redução do número de reclusos, senão, sobretudo, a oportunidade de soluções alternativas à prisão, bem como o escopo de reinserção social dos delinqüentes. Atesta que coube, em

287

DOTTI, René Ariel. Bases e Alternativas para o Sistema de Penas. São Paulo: RT, 1998, p.371.

288

Ibidem, p. 488-489.

289 _{V. PACTO INTERNACIONAL DE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS, art. 7º, onde se lê: “Ninguém será}

submetido à tortura, nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes”. V. Ainda CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS, art, 5º, n. 2: “Ninguém deve ser submetido a torturas nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda a pessoa privada da liberdade deve ser tratada com respeito devido à dignidade inerente ao ser humano”, apud GOMES, Luiz Flávio. Penas e Medidas

Alternativas à Prisão. São Paulo: RT, 1999, p.89 e 90.

290

GOMES, Luiz Flávio, op. cit., p.89 e 90.

291

seguida, ao Instituto da Ásia e do Extremo Oriente para a Prevenção do Delito e Tratamento do Delinqüente formular os primeiros estudos relacionados com o assunto. E que, logo redigidas as Regras Mínimas sobre o tema, o 8º Congresso da ONU recomendou a sua adoção, que ocorreu em 14 de dezembro de 1990, pela Resolução 45/110, da Assembléia