2.3 TEORIAS LEGITIMADORAS
2.3.2 Teorias Relativas ou Utilitárias
As teorias relativas ou teorias da prevenção enxergam a pena como um meio a serviço de determinados fins, dando-lhe uma destinação utilitária ou finalista, no combate à ocorrência e reincidência criminais, devendo funcionar como instrumento destinado a impedir a prática delituosa. Elas se dividem em teorias da prevenção geral e teorias da prevenção especial.
137
ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais de Direito Penal. 3. ed. Lisboa: Vega Universidade, 2004, p. 19.
138
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 5. ed. São Paulo: RT, 2004, v. 1, p. 555.
139
GUIMARÃES, Cláudio Alberto Gabriel. Funções da Pena Privativa de Liberdade no Sistema Penal
Capitalista. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 112. 140
MORSELLI apud GUIMARÃES, Cláudio Alberto Gabriel. Funções da Pena Privativa de Liberdade no
A prevenção geral se destaca pela intimidação de todos os indivíduos, através da cominação dos delitos e das penas, avisando aos membros da sociedade quais as reações injustas contra as quais o Estado reagirá com a aplicação de uma pena.
Já a teoria da prevenção especial estabelece que “o fim a que aspira a pena é desencorajar ou dissuadir o indivíduo que, tendo infringido uma norma penal, volte a cometer delitos”, ou seja, busca obstar a reincidência.141
Da mesma forma que a teoria da retribuição, as teorias preventivas consideram a pena um “mal necessário”, entretanto tal necessidade não reside na idéia de fazer justiça que é creditada à primeira, mas na função de inibir, dentro dos limites do possível, a prática de novos crimes.142
As afirmações iniciais que fundam as teorias relativas atribuem-se a Sêneca que, ao utilizar-se de Protágoras de Platão, asseverou: Nemo prudens punit quia peccatum est sed ne peccetur, que assim se traduz: “Nenhuma pessoa responsável castiga pelo pecado cometido, mas sim para que não volte a pecar”.143
No dizer de Aníbal Bruno:
Para as teorias relativas ou finalistas, a razão de ser da pena está na necessidade de segurança social, a que ela serve, como instrumento de prevenção do crime. Nela está presente a justiça como critério regulador, a limitar as exigências da segurança em relação ao criminoso. Mas o que a justifica e lhe dá a sua orientação é o fim da defesa da sociedade.144
E acrescenta: “Nas teorias relativas, o crime é apenas um pressuposto; a razão de ser da pena está no fim que se lhe atribua – prevenção geral, pela intimidação; prevenção especial, pela emenda ou segregação do condenado. Punitur ne peccetur”.145
Mas é importante salientar que existem formas de prevenção da prática de crimes que não se restringem à cominação, aplicação e execução de sanções criminais. São as chamadas formas: primária, secundária e terciária que, desde Caplan, merecem especial atenção dos estudiosos de criminologia. 146
Registre-se que tal distinção baseia-se em diversos critérios: “na maior ou menor relevância etiológica dos respectivos programas, nos destinatários aos quais se dirigem, nos
141
HIRECHE, Gamil Föppel El. A função da pena na visão de Claus Roxin. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 22.
142 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão - Causas e Alternativas. São Paulo: RT, 1993, p,
115.
143
Ibidem, p, 115.
144
BRUNO, Aníbal. Direito Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, v.3, p. 34.
145
Ibidem, p. 34-35.
146
GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antônio. Criminologia: introdução aos seus fundamentos teóricos. Introdução às bases criminológicas da Lei 9099/95 – Lei dos Juizados Especiais Criminais. 5.ed. Tradução da primeira parte: Luiz Flávio Gomes e Davi Tangerino. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 313.
instrumentos e mecanismos que utilizam, nos seus âmbitos e fins perseguidos”.147
A primeira diz respeito à preocupação inicial em evitar a prática de delitos, buscando as causas da delinqüência até a necessidade de evitar a reincidência. São programas de prevenção que atuam na origem do problema da criminalidade. Passam por uma reforma de base na sociedade, com investimentos em educação, moradia, saneamento básico, ou seja, tudo que proporcione às pessoas uma vida digna. Criam os pressupostos necessários para resolver as “situações carenciais criminógenas”. Trata-se de “estratégias de política cultural, econômica e social, cujo objetivo último é dotar os cidadãos, consoante as palavras de Lüderssen148, de capacidade social para superar de forma produtiva eventuais conflitos”.149
A prevenção secundária se caracteriza por conectar-se com a política legislativa penal, da mesma forma que com a ação policial, “fortemente polarizada pelos interesses de prevenção geral”. Definem-se como “programas de prevenção policial, de controle dos meios de comunicação, de ordenação urbana e utilização do desenho arquitetônico como instrumento de auto-proteção, desenvolvidos em bairros de classes menos favorecidas”.150 Assim, tal prevenção não atua sobre a coletividade, mas somente sobre aquelas pessoas que poderiam ser alvo da atenção do Poder Público porque são supostamente propensas ao cometimento de crimes.151
A prevenção terciária tem como destinatário o recluso, ou seja, a população carcerária, e tem por escopo “evitar a reincidência”.Possui os defeitos de ser uma intervenção tardia, pois se processa após o cometimento do delito; parcial, porque só atinge ao condenado; e insuficiente, já que não neutraliza as causas do problema criminal. Porém, no dizer de Antônio Garcia-Pablos de Molina, possui um objetivo útil, que é procurar evitar a reincidência.152
Sem dúvida que dentre essas formas preventivas a mais eficaz é a prevenção primária. Mas é a mais trabalhosa e dispendiosa para o Estado, além de atuar a médio e longo prazo, exigindo “prestações sociais e intervenção comunitária”.153
Mas nem sempre a sociedade e o Poder Público estão dispostos a investir em soluções
147
GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antônio. Criminologia: introdução aos seus fundamentos teóricos. Introdução às bases criminológicas da Lei 9099/95 – Lei dos Juizados Especiais Criminais. 5.ed. Tradução da primeira parte: Luiz Flávio Gomes e Davi Tangerino. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 313.
148 LUDERSSEN apud GARCIA-PABLOS DE MOLINA, op.cit, p.313.
149
GARCIA-PABLOS DE MOLINA, op.cit, p. 313.
150
Ibidem, loc.cit.
151
HIRECHE, Gamil Föppel El. A função da pena na visão de Claus Roxin. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 22.
152
GARCIA-PABLOS DE MOLINA, op.cit., p. 313.
153
que podem demorar muito para repercutir em bons frutos. Preferem a edição de leis simbólicas, repressivas e julgam que essa intimidação será suficiente para conter a criminalidade. Termina-se legando ao Direito Penal a solução de contenção dos delitos, que o desvirtua de sua função de ultima ratio, tendendo a não se desincumbir do múnus.
Uma gestão governamental fundamentada em políticas públicas que envidassem esforços para a diminuição da pobreza, com o favorecimento das prestações sociais indispensáveis à sobrevivência saudável serviria, com sucesso, a uma grande prevenção da criminalidade, sobretudo, nos delitos praticados contra o patrimônio.
Outrossim, a Criminologia clássica preferiu um conceito de prevenção stricto sensu, ligado, apenas, à dissuação penal, tanto da coletividade, como do próprio delinqüente, através da imposição de sistemas legais de cominação, aplicação e e execução de penas. Examinemos as principais teorias:
2.3.2.1 Teoria da Prevenção Geral Negativa
Deve-se a Paul Anselm Ritter von Feuerbach a principal e mais rica formulação da teoria da prevenção geral em sua versão negativa: “teoria da coação psicológica”. Segundo tal concepção, a pena aplicada ao autor da infração penal tende a repercutir, junto à sociedade, evitando-se que as demais pessoas que se encontram com os olhos voltados na condenação de um de seus membros possam refletir antes da prática de qualquer delito. Trata-se do exercício de um fim utilitário da pena que exerce forte influência psicológica no indivíduo, com o escopo de refrear possíveis impulsos criminais. Dentre seus defensores também estão Bentham, Beccaria, Filangieri e Schopenhauer154.
Expressa-se Feuerbach:
Se de todas as formas é necessário que se impeça as lesões jurídicas, então deverá existir outra coerção junto à física, que se antecipe à consumação da lesão jurídica e que, proveniente do Estado, seja eficaz em cada caso particular, sem que requeira o prévio conhecimento da lesão. Uma coação dessa natureza só pode ser de índole psicológica.155
Conforme Santiago Mir Puig, os retribucionistas acreditam que a pena serve à realização da Justiça e que se legitima suficientemente como a exigência de se pagar um mal com outro mal. Os prevencionistas crêem, entretanto, que o castigo da pena se impõe para evitar a delinqüência e que este castigo só se justifica quando ele é necessário para combater o
154
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2003, p.76.
155
FEUERBACH apud GUIMARÃES, Cláudio Alberto Gabriel. Funções da Pena Privativa de Liberdade no
delito.156
As doutrinas intimidatórias da pena existem desde a Antigüidade Clássica, como revela Aristóteles.157 E continuam presentes, anos depois, podendo ser constatadas até mesmo na literatura. Senão, examine-se o trecho da obra O Príncipe, de Maquiavel: “E os homens têm menos respeito aos que se fazem amar do que aos que se fazem temidos, porque o amor é conservado por um vínculo de obrigação, o qual se rompe por serem os homens maldosos, em todo o momento que se quiserem, ao passo que o temor é alimentado pelo medo do castigo, que nunca te abandona”.158
Osvaldo Henrique Marques assevera ter predominado a intimidação, com base na teoria da prevenção geral negativa, durante os séculos XVI e XVII, quando fora alçada a forma absolutista de Estado, sendo de praxe, na época, o uso da pena capital, como meio de exemplar a sociedade.159 Em suas próprias palavras:
O poder não admitia partilhas. Nas mãos dos monarcas absolutos, o suplício infligido aos criminosos não tinha por finalidade o restabelecimento da Justiça, mas a afirmação do poder do soberano. A pena, sem qualquer proporção com o crime cometido, não possuía nenhum conteúdo jurídico, nem qualquer objetivo de emenda do condenado. Sua aplicação tinha a função utilitária de intimidação da população por meio do castigo e do sofrimento infligido ao culpado.160
Registre-se que a teoria da prevenção geral negativa passou a ser elaborada, efetivamente, de forma sistemática, só no século XIX, embasada na idéia da defesa social, quando a pena passou a despir-se de seus fundamentos morais e éticos, transformando-se, paulatinamente, em um conjunto de medidas sociais, preventivas e repressivas. Tal posicionamento é tributado à perda de legitimidade do Direito Penal, fundado no pensamento da Escola Clássica, que se encontrava eminentemente vinculado a razões de ordem metafísica. Digno de nota é o trânsito de um momento histórico favorável à germinação dessas idéias, pois a ciência, naquele período, já iniciava a busca por explicações dos fenômenos com base nas coisas do homem e do mundo.161
A teoria da prevenção geral negativa vem sofrendo muitas críticas com relação à ausência de limites na definição dos crimes e de suas respectivas sanções, o que não é admissível num Estado democrático de Direito. Existe hoje uma tendência doutrinária mais
156
MIR PUIG, Santiago. Estado, Pena y Delito. Buenos Aires: B de F Ltda, 2006, p. 41.
157 ARISTÓTELES apud GUIMARÃES, Cláudio Alberto Gabriel. Funções da Pena Privativa de Liberdade no
sistema pena capitalista. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 38. 158
MAQUIAVEL. O Príncipe. Tradução de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 101.
159
MARQUES apud GUIMARÃES, Cláudio Alberto Gabriel. Funções da Pena Privativa de Liberdade no
sistema pena capitalista. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 38. 160
MARQUES apud GUIMARÃES, op.cit., p. 39 (em nota de rodapé).
161
voltada para as teorias constitucionais que vêm se pautando na necessidade social para a aplicação do Direito Penal.
Mais uma vez se manifesta Roxin, questionando: “como se pode justificar-se que se castigue um indivíduo não em consideração a ele próprio, mas em consideração a outros”. Refere-se que “mesmo quando seja eficaz a intimidação, é difícil compreender que possa ser justo que se imponha um mal a alguém para que outros omitam cometer um mal”.162
Dentre os defensores da teoria em foco, na atualidade, destaca-se Luigi Ferrajoli, que sustenta, entretanto, a existência de uma dupla intimidação: “uma que incide sobre as pessoas, para que não cometam delitos, e outra que, dirigida à coletividade, buscaria inibir a existência de reações sociais contra o delinqüente, em sua garantia”.163 Nesse passo, o autor parte de concepções utilitaristas da pena, em que visa o bem-estar e a utilidade dos governados, e não o dos governantes. Entende ser de extrema importância a prevenção dos delitos através da intimidação, entretanto, faz-se necessário prevenir-se também reações injustas contra os delinqüentes. Trata-se de uma feição nova da teoria.
Observe-se trecho de sua obra, pertinente sobre o tema:
Isto não significa, naturalmente, que o objetivo da prevenção geral dos delitos seja uma finalidade menos essencial do direito penal. Tal objetivo é, ao contrário, a razão de ser primeira, senão diretamente das penas, das proibições penais, as quais são dirigidas para a tutela dos direitos fundamentais dos cidadãos contra as agressões de outros associados. Significa, antes, que o direito penal tem como finalidade uma dupla função preventiva, tanto uma como a outras negativas, quais sejam a prevenção geral dos delitos e prevenção geral das penas arbitrárias ou desmedidas.A primeira função indica o limite mínimo, a segunda o limite máximo das penas. Aquela reflete o interesse da maioria não desviante. Esta, o interesse do réu ou de quem é suspeito ou acusado de sê-lo. Os dois objetivos e os dois interesses são conflitantes entre si, e são trazidos pelas duas partes do contraditório no processo penal, ou seja, a acusação, interessada na defesa social e, portanto, em exponenciar a prevenção e a punição dos delitos, e a defesa, interessada na defesa individual e, via de conseqüência, a exponenciar a prevenção das penas arbitrárias.164
2.3.2.2 Teoria da Prevenção Geral Positiva
Conforme o magistério de Mir Puig, a teoria da prevenção geral positiva apresenta duas subdivisões: a prevenção geral positiva fundamentadora e a prevenção geral positiva limitadora. A primeira é representada por Welzel e Jacobs; e a segunda vem sendo
162
ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais de Direito Penal. Lisboa: Veja, 2004, p. 24.
163
GRECO et al apud HIRECHE, Gamil Föppel El. A função da Pena na Visão de Claus Roxin. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.33.
164
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal. Tradutores Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.269.
desenvolvida por Hassemer, Zipf e Roxin.165
Para Welzel, “o Direito Penal cumpre uma função ético-social para a qual, mais importante que a proteção de bens jurídicos, é a garantia de vigência real dos valores de ação da atitude jurídica”.166 Assim, a proteção dos bens jurídicos constitui apenas uma função de prevenção negativa. A missão mais importante do Direito Penal é de natureza ético-social, em que se situa a proscrição da violação de valores fundamentais.
Segundo essa teoria, o Direito Penal não deverá limitar-se a evitar determinadas condutas danosas ou perigosas, mas deverá, antes de tudo, influir na consciência ético-social do cidadão, em sua atitude interna frente ao Direito. Ela abarca uma missão que amplia o âmbito de incidência que se considera legítimo para o Direito Penal.167
Registre-se que Welzel não considera esta função ético-social do Direito Penal como integrante da prevenção geral, outrossim, entende que está vinculada à “retribuição justa”. Faz-se, desta forma, evidente, o caráter preventivo com que Welzel defende a mencionada função ético-social, considerada como a melhor forma de prevenir os bens jurídicos, de lesão, a longo prazo. 168
Jakobs, por sua vez, idealiza uma variante distinta da prevenção geral positiva. Coincide com Welzel no escopo de buscar manter a fidelidade ao Direito pela coletividade, porém rechaça o entendimento de que essa atitude de fidelidade possa proteger os bens jurídicos. Conforme Jakobs, a única meta do Direito Penal é garantir a função orientadora das normas jurídicas. Parte, assim, o tratadista alemão, da concepção de Direito de Luhman, como instrumento de estabilização social mediante a orientação das ações através da institucionalização das expectativas sociais.169
Sobre as ideias de Jacobs, explicita Mir Puig: “La vida social requiere una cierta seguridad y estabilidad de las expectativas de cada sujeto frente al comportamiento de los demás. Las normas jurídicas estabilizan e institucionalizan expectativas sociais y sirven, así, de orientación de la conducta de los ciudadanos em su contacto social”.170
Quando se infringe uma norma, esta continua a manter sua vigência. A pena serve, outrossim, para mostrar, de forma séria e sacrificante, para o infrator, que sua conduta não obsta a vigência da norma. Ademais, o delito reveste-se de negatividade na medida em que
165
MIR PUIG, Santiago. Estado, Pena y Delito. Buenos Aires: B de F Ltda, 2006, p.56-60.
166
WELZEL apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 85.
167
MIR PUIG, op.cit, p.55.
168
Ibidem, loc.cit.
169
BARATTA apud MIR PUIG, op. cit., p.58.
170
supõe a infração da norma, e a pena é sempre positiva enquanto afirma a vigência da norma, negando sua infração. Trata-se, portanto, de uma construção que recorda intensamente Hegel, conforme o próprio Jakobs reconhece, assinala Mir Puig.171
Na realidade, a proteção da norma torna presumível a intimidação dos possíveis delinqüentes e sua conseqüente inibição frente ao delito. Mas a pena não objetiva impressionar o apenado, nem terceiros para que se abstenham de cometer delitos. Trata somente de exercitar a confiança da coletividade na norma, para que todos saibam quais são suas expectativas, num exercício de fidelidade ao direito e de aceitar as conseqüências, no caso de infração às mesmas. Atende à prevenção geral, porque visa proteger as condições de interação social, as expectativas e orientações estáveis que a vida social não pode prescindir.172
Nas palavras do próprio Jacobs:
Este –y eso es lo que se ha intentado mostrar aqui - se esgota en que la pena significa la permanencia de la realidad de la sociedad sin modificaciones, es decir, la permanência de la realidad normativa sin modificaciones. La prevención general positiva – si es que quiere hacerse uso de ese término - no debe denominarse preveción general porque tuviera efectos en gran número de cabezas, sino porque garantiza lo genérico, mejor dicho, lo general, esto es, la configuración de la comunicación; por otro lado, no se trata de prevención porque se quiera alcanzar algo através de la pena, sino porque ésta, como marginalización del significado Del hecho en si misma tiene como efecto la vigência de la norma.173
Existe outro grupo doutrinário que defende a prevenção geral positiva em um sentido limitador da intervenção penal. Situado nesse grupo, Hassemer manifesta-se pelas dificuldades de comprovação empírica da eficácia da intimidação penal como forma clássica de prevenção geral.
Hassemer não considera lícita a agravação da pena no caso concreto, com base na hipotética necessidade de prevenção geral positiva. Para Hassemer, o Direito Penal surge como um meio de controle social que se caracteriza por sua formalização, que tem lugar mediante sua vinculação às normas e tem por objeto limitar a intervenção penal em atenção aos direitos do indivíduo que é objeto de controle. A forma específica de afirmar a vigência das normas, pelo Direito Penal, é sua aplicação prudente e restritiva, respeitando os limites que seu caráter formal impõe. Assim, o Direito Penal poderá afirmar-se, a longo prazo, e estabelecer o fortalecimento da confiança da população na administração da Justiça.174
171
Lo reconoce expressamente Jakobs, Strafrect, cit., p.11, apud MIR PUIG, op. cit., p.59.
172
MIR PUIG, op.cit., p.59.
173
JACOBS, Gunter. Sobre la teoria da pena. Cuadernos de Conferencias y Artículos. Traducción de Manuel Cancio Meliá. Colombia:Universidad Externado de Colômbia, 1998, p.33.
174
Para Hassemer, a função da pena é a prevenção geral positiva, que não opera mediante à intimação, mas que persegue a proteção efetiva da consciência social da norma. Proteção efetiva significa duas coisas: primeiro, a pena há de estar limitada pela proporcionalidade na retribuição pelo fato praticado pelo sujeito; de outro ângulo, a pena estabelecerá um intento de