Os conflitos e sua possibilidade de enfrentamento

Segundo o dicionário Aurélio (2011), conflito pode ser entendido como oposição de interesses, sentimentos e ideias, luta, disputa, desentendimento, briga, enfim, o conflito é comumente compreendido como desordem, tumulto, ou seja, algo ruim e ameaçador. Porém, entende-se que o conflito é algo inerente a pessoa humana, é fisiológico.

Cachapuz (2011, p. 107) entende que “o conflito nem sempre tem conotação negativa, como algo ameaçador ou destrutivo, pois, muitas vezes, através dele que se pode chegar a uma nova diretriz de vida mais favorável.”

Morton Deutsch (2004, p. 34), por sua vez, afirma que o conflito possui muitos aspectos positivos:

o conflito previne estagnações, estimula interesse e curiosidade, é o meio pelo qual os problemas podem ser manifestados e no qual chegam as soluções, é a raiz da mudança pessoal e social. O conflito é frequentemente parte do processo de testar e avaliar alguém, e, enquanto tal, pode ser altamente agradável, na medida em que se experimenta o prazer do uso completo e pleno da sua capacidade. De mais a mais, o conflito demarca grupos, e, dessa forma, ajuda a estabelecer uma identidade coletiva e individual; o conflito externo geralmente fomenta coesão interna.

Como se pode perceber, é impossível evitar conflitos de interesses, porém, o que se observa é que se estes forem enfrentados de forma adequada, poder-se-á alcançar consequências positivas e com grandes ganhos para todos os envolvidos.

Segundo Cachapuz (2011, p. 108), “os conflitos fazem parte da sociedade, podendo até dizer-se que lhe são inerentes. Os contrastes existentes entre os seres nem sempre são destrutivos; o que é considerado negativo é a falta de habilidade de lidar com as discórdias.”

Deste modo, é importante compreender: como surgem os conflitos? Para Morton Deutsch (2004, p. 35)

um conflito existe quando atividades incompatíveis ocorrem. As ações incompatíveis podem se originar em uma pessoa, em uma coletividade ou em uma nação; tais conflitos chamam-se intrapessoais, intracoletivos ou intranacioanis. Ou podem refletir ações incompatíveis de uma ou mais pessoas, coletividades, ou nações; esses conflitos são chamados interpessoais, intercoletivos, ou internacionais. Uma ação incompatível com outra impede, obstrui, interfere, danifica, ou de alguma maneira torna a última menos provável ou menos efetiva.

Fiorelli (et al, 2009, p. 6) entende que

a causa raiz de todo conflito é a mudança, real ou apenas percebida, ou a perspectiva de que ela venha a ocorrer [...] Assim, por exemplo, o empregado percebe que o chefe passou a ignorá-lo; a esposa percebe o marido menos carinhoso; o aluno sente que o professor o persegue com perguntas mais difíceis; tais percepções podem não corresponder à realidade, porém, produzem conflitos porque, para alguns dos envolvidos, eles são reais; constituem o que se denomina “realidade psíquica”.

Deutsch (2004, p. 36), porém, adverte que “além da possibilidade de má-percepção, fatores psicológicos entram na determinação do conflito ainda de outra maneira crucial. O conflito também é determinado sobre o que é valorizado pelas partes conflitantes.”

O referido autor distingue os conflitos em destrutivos e construtivos, sendo que

um conflito claramente tem consequências destrutivas se seus participantes estão insatisfeitos com as conclusões e sentem, como resultado do conflito, que perderam. Similarmente, um conflito tem consequências produtivas se todos os participantes estão satisfeitos com os efeitos e sentem que, resolvido o conflito, ganharam. Também, na maioria das vezes, um conflito cujos efeitos são satisfatórios para todos os participantes será mais construtivo do que um que seja satisfatório para uns e insatisfatório para outros. (DEUTSCH, 2004, p.36).

Para evitar que o conflito seja destrutivo, ou seja, aquele que produz insatisfação para as partes, segundo Deutsch (2004, p. 41), o importante não é eliminá-lo ou preveni-lo, mas sim, torná-lo produtivo, permitindo o desenvolvimento de ambas as partes. Mas como isso seria possível?

De acordo com Warat (apud CACHAPUZ, 2011, p. 109), “o importante não é saber evitar ou suprimir o conflito, porque este costuma ter consequências danosas e paralisadoras; o propósito é encontrar a forma de criar as condições que estimulem uma confrontação construtiva e vivificante do conflito.”

Ocorre que, como bem lembra Fiorelli (et al, 2008, p. 47-48) “os seres humanos demonstram, entretanto, maior habilidade para se envolver em conflitos do que para lidar com eles, talvez porque a maneira como se deve gerenciar um conflito depende de diversos fatores”. Para o referido autor, os fatores como o conflito em si (o caso concreto), o perfil dos conflitantes, as características do meio onde vivem (por exemplo, se o conflito ocorre entre sujeitos de uma grande metrópole ou em uma pequena cidade interiorana), e ainda, as experiências advindas de conflitos idênticos ou semelhantes ocorridos, são fatores que influenciam a maneira de como gerenciar um conflito.

Outro fator importante abordado por Fiorelli (et al, p. 49) é a urgência, sendo saliente que “quando as pessoas escolhem, de maneira precipitada ou superficial, o método pelo qual irão gerenciar um conflito, podem tomar decisões inadequadas e incorrer em prejuízos irreversíveis.”

Frisa-se necessária a noção de que o devido enfrentamento do conflito é passível de transformação, ou seja, evolução do ser humano. Nas palavras de Tartuce (2008, p. 33),

revela-se importante a noção de ‘transformação do conflito’. Sendo o conflito construído pela percepção da relação vivida, alterar o modo de visualizar os fatos reputados conflituosos pode gerar uma mudança de comportamento, e com isso, repercutir no andamento da controvérsia, transformando -a em uma nova experiência.

Importante salientar que, segundo a mesma autora, para a efetiva resolução de um conflito, a fim de torná-lo construtivo, não se envolvem apenas aspectos jurídicos, mas sim, principalmente, sociológicos, psicológicos e filosóficos. A interdisciplinaridade revela-se como essencial para o adequado enfrentamento do conflito. A referida autora afirma que:

revela-se cada vez mais essencial arejar o sistema jurídico, gerando oportunidades de diálogo entre este e as demais disciplinas sociais, abrindo o sistema para a complexidade e para a interdisciplinaridade [...] Especialmente diante da busca de uma abordagem adequada e eficiente do complexo fenômeno conflituoso, revela -se essencial a contribuição de olhares diversos e complementares em relação ao aspecto jurídico. (TARTUCE, 2008, p. 26-27).

Azevedo (2004, p. 139-140), afirma que os processos de resolução de conflitos podem ser construtivos ou destrutivos

Para Deutsch, um process o destrutivo é caracterizado pelo enfraquecimento ou rompimento da relação social preexistente à disputa em razão da forma pela qual esta é conduzida. Em processos destrutivos há a tendência de o conflito se expandir ou tornar-se mais acentuado no desenvolvimento da relação processual. Como resultado, tal conflito frequentemente se torna “independente de suas causas inicias” assumindo feições competitivas nas quais cada parte busca “vencer” a disputa e decorre da percepção, no mais das vezes errônea, de que os interesses das partes não podem ser ambos satisfeitos. Em outras palavras, as partes quando em processos destrutivos de resolução de disputas concluem tal relação processual com esmaecimento de sua relação social.

Por sua vez, processos construtivos, s egundo Deutsch, seriam aqueles em razão dos quais as partes concluiriam a relação processual com um fortalecimento da relação social preexistente à disputa. Para esse professor, processos construtivos caracterizam-se: i) pela capacidade de estimular as partes a desenvolverem soluções criativas que permitam a compatibilização dos interesses aparentemente contrapostos; ii) pela capacidade das partes ou do condutor do processo (e.g. magistrado ou mediador) a motivar todos os envolvidos para que prospectivament e resolvam as questões sem atribuição culpa; iii) pelo desenvolvimento de condições que permitam a reformulação das questões diante de eventuais impasses e iv) pela disposição das partes ou do condutor do processo a abordar, além das questões juridicamente tuteladas, todas e quaisquer questões que estejam influenciando a relação (social) das partes.

Portanto, um processo construtivo de resolução de conflitos nada mais é do que um “meio pelo qual as partes possam, de forma eficiente, tratar suas questões, necessidades e

interesses a ponto de permitir que os vínculos sociais existentes entre essas partes possam sair fortalecidos.” (AZEVEDO, 2004, p. 145)

Para o referido autor, a mediação e os outros métodos autocompositivos demonstram a efetiva substitutividade do poder jurisdicional estatal, uma vez que as partes envolvidas no conflito são estimuladas, em primeiro lugar, a tentarem dirimir suas diferenças através do diálogo direto entre elas. Assim, o ideal seria que, somente após esgotadas as tentativas da autocomposição é que a heterocomposição estatal entraria em cena.

De um lado, esses programas nada mais fazem do que emprestar efetividade à característica substitutiva da jurisdição na medida em que criam um mecanismo de resolução de disputas pelo qual o Direito deixa de ser a principal fonte de solução de questões para assumir função secundária. Isto porque, em primeiro lugar, as partes são estimuladas a dirimir suas diferenças com base nos seus interesses. Somente quando não lograrem êxito nessa resolução com base em interesses é que as partes são dirigidas ao processo heterocompositivo estatal no qual se examinarão os fatos envolvidos na disputa para em seguida se aplicar o Direito. (AZEVEDO, 2004, p. 146)

Importante salientar que, como bem adverte o mencionado autor, não há como definir um método melhor que outros para dirimir conflitos. Nesse sentido, não significa dizer que a mediação será o melhor caminho para se resultar em um processo construtivo:

A discussão acerca da introdução de mecanismos aptos a permitir que os processos de resolução de disputas tornem-se progressivamente construtivos necessariamente deve ultrapassar a simplificada e equivocada conclusão de que um processo de resolução de disputas é melhor do que outro. Devem ser desconsideradas também soluções generalistas como se a mediação ou a arbitragem fossem panaceias para um sistema em crise. (AZEVEDO, 2004, p. 147).

Seguindo a linha do mesmo autor, “o que torna um procedimento efetivo depende das necessidades das partes em conflito, dos valores sociais ligados às questões em debate e, principalmente da qualidade dos programas.” (AZEVEDO, 2004, p. 147).

Assim, para obter-se a melhor estratégia de composição dos conflitos, diversos aspectos devem ser considerados. Como já lembrado em outra ocasião por Tartuce (2004, p. 116), a jurisdição estatal é apenas uma das muitas possibilidades existentes capaz de dirimir os conflitos, porém, “acaba sendo esta [...] a visão prevalecente, dado que se instaurou entre nós uma visão do processo do tipo acusatório (ou ‘de partes’) que, tendo evoluído ao longo do tempo, acabou por instaurar uma cultura demandista.”

Para tanto, sabe-se que se faz necessária uma visão diferenciada para a composição dos conflitos, sendo trabalhados “aspectos como a formação do operador do direito, a tradição na intervenção estatal e a ciência sobre os mecanismos idôneos a gerar a efetiva pacificação social.” (TARTUCE, 2004, p. 117).

Quanto ao operador do direito, sabe-se que possui uma concepção voltada para o paradigma contencioso, pois

não costuma contar, em seu panorama de formação, com habilidade para considerar métodos consensuais para tratar controvérsias, sendo seu estudo orientado para a abordagem conflituosa. Assim, geralmente não tem consciência nem conhecimento sobre como mediar conflitos, o que por certo dificulta sua adesão ao tema e gera desconfianças sobre a adequação de tal técnica. (TARTUCE, 2004, p. 118)

Segundo a referida autora, a adoção de mecanismos alternativos à jurisdição estatal, tal como a mediação, exigem uma nova visão. Como bem explica Ana Célia Roland Guedes Pinto (apud TARTUCE, 2004, p. 121):

A efetivação da mediação como prática a serviço da Justiça demanda mudanças culturais a forma de encarar o conflito. Ou seja, que se deixe de privilegiar: a lógica dual cultural culpado/inocente, certo/errado; o imediatismo de soluções; a transferência para terceiros da responsabilidade de solução dos próprios problemas.

Além disso, segundo Tartuce (2008, p. 128), deve-se exigir uma nova conduta dos advogados frente a controvérsia, sendo essencial orientar os envolvidos no conflito. Segundo a mencionada autora:

Sem dúvida, a adequada abordagem empregada pelo operador ao se defrontar com o conflito é analisar, considerando os diversos aspectos da controvérsia, qual modalidade de enfrentamento constitui a melhor abordagem para o impasse. Ao operador do direito, no exercício de sua técnica, incumbe avaliar as concretas possibilidades inerentes à via consensual ou litigiosa, informando as partes sobre as alternativas previsíveis e as ferramentes disponíveis.

Tartuce (2008, p. 129) ainda menciona o art. 2º do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, o qual constitui dever do advogado “estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios”, e afirma que, por tratar-se de uma norma a qual estabelece um dever, é próprio do profissional prevenir os litígios.

Assim, percebe-se a importância do advogado em conhecer e dominar, não apenas a via litigiosa, mas também outros procedimentos, os quais denominamos alternativos a via jurisdicional, para que possam assessorar seus clientes e ajuda-los a encontrar a via mais adequada para dirimir seus conflitos, tendo em vista sempre, as peculiaridades de cada caso em concreto. Tartuce (2008, p. 129), compreende como uma moderna concepção do profissional do direito seu função pacificadora.

Assim, no contexto de um completo assessoramento de seu cliente, deve o advogado advertir sobre os riscos da demanda e sobre as possibilidades de acordo, orientando - o detalhadamente sobre as implicações decorrentes da adoção de qualquer forma de enfrentamento de controvérsia.

Para Tartuce (2008, p. 188)

A tarefa da ordem jurídica é gerar a harmonia das relações intersubjetivas com o intuito de uma máxima realização dos valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste. Eis porque o operador do direito deve ter conhecimento sobre todos os canais existentes para o enfrentamento do conflito, considerando suas vantagens e analisando sua pertinência no caso concreto.

É inegável que, diante da realidade a qual se enfrenta, referente à complexidade e o aumento dos conflitos, é necessário um eficiente tratamento para os mesmos. Para que isso ocorra, “devem ser providenciados mecanismos aptos a produzir um resultado aceitável no menor tempo possível, com o mínimo de desgaste e tensão dos participantes.” (TARTUCE, 2008, p. 189). Os mecanismos alternativos de resolução de conflitos representam meios eficientes e efetivos.

A mencionada autora afirma que:

atualmente, fala-se em equivalentes jurisdicionais para designar os meios mediante os quais se pode atingir a composição da lide, por obra dos próprios litigantes ou pela atuação de um particular (este, embora desprovido de poder jurisdicional estatal, é eleito pelas partes para definir o impasse). Curiosamente, são chamados de equivalentes jurisdicionais os atos que resgatam o que originalmente competia às partes realizar. (TARTUCE, 2008, p. 193).

Para Cândido Rangel Dinamarco (apud TARTUCE, 2008, p. 195):

A crescente valorização e emprego dos meios não judiciais de pacificação e condução à ordem jurídica justa, ditos meios alternativos, reforça a ideia de equivalência entre eles e a atividade estatal chamada jurisdição. Do ponto de vista puramente jurídico as diferenças são notáveis e eliminariam a ideia de que se

equivalham, porque somente a jurisdição tem entre seus objetivos o de dar efetividade ao ordenamento jurídico substancial, o que obviamente esta fora de cogitação nos chamados meios alternativos. Mas o que há de substancialmente relevante no exercício da jurisdição, pelo aspecto social do proveito útil que é capaz de trazer aos membros da sociedade, está presente também nessas outras atividades: é a busca da pacificação das pessoas e grupos mediante a eliminação de conflitos que os envolvam. Tal é o escopo social magno da jurisdição, que atua ao mesmo tempo como elemento legitimador e propulsor da atividade jurisdicional.

Perante essa realidade, o que se tem é uma coexistência de diversos órgãos, os quais auxiliam para a efetivação da pacificação social. Segundo Kazuo Watanabe (apud TARTUCE, 2008, p. 197) “é importante que o Estado estimule a criação desses serviços, controlando-os convenientemente, pois o perfeito desempenho da justiça dependerá, doravante, da correta estruturação desses meios alternativos e informais de solução de conflitos de interesses”. Como já dito, os meios alternativos tem caráter de complementaridade, configurando um sistema pluriprocessual eficiente para a efetiva composição dos conflitos.

É nesse sentido que a mediação encontra sua maior finalidade, pois pretende “desenvolver nas partes conflitantes uma nova forma de lidar com suas vidas.” (CACHAPUZ, 2011, p. 109). É através de “seus componentes essenciais [quais sejam] a dignidade da pessoa humana, o poder de decisão das partes, a informalidade, a participação de um terceiro imparcial e a não competitividade.” (TARTUCE, 2008, p. 210), que a mediação busca uma nova cultura para o enfrentamento dos conflitos, objetivando o crescimento pessoal e a conscientização dos envolvidos.

No que tange aos conflitos familiares, sabe-se que a mediação, como meio alternativo de solução de conflitos de interesses, é o instituto mais adequado para o trato desses conflitos, já que, conforme se pode analisar até o presente momento, esse instituto apresenta inúmeras características favoráveis a tais situações, as quais representam um momento frágil, delicado e íntimo. Após as observações essenciais apresentadas para uma melhor compreensão do tema, passaremos a expor no próximo tópico a importância do instituto da mediação para as questões no trato familiar.