CAROLINE GOI SCARTON
AS PRÁTICAS DE MEDIAÇÃO NO TRATO DE CONFLITOS FAMILIARES
IJUÍ (RS) 2011
CAROLINE GOI SCARTON
AS PRÁTICAS DE MEDIAÇÃO NO TRATO DE CONFLITOS FAMILIARES
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Tobias Damião Corrêa
IJUÍ (RS) 2011
Dedico este trabalho a todos aqueles que me auxiliaram nessa caminhada acadêmica, especialmente aos professores e colegas do curso.
Aos meus filhos: Guilherme e Isabella, pela compreensão, paciência e espera nos momentos de ausência. Amo muito vocês!
Pai e mãe, que também muito amo e aos quais muito devo.
A meu orientador pela dedicação e incentivo.
A todos os professores pelos ensinamentos que contribuíram para a realização deste trabalho.
“A democracia respaldada no consenso é, antes de tudo, uma construção institucional, vale dizer, de um conjunto de instituições legalmente estabelecidas e organizadas segundo determinados arranjos, dentre eles a mediação.”
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica faz uma análise dos aspectos históricos, desde os tempos em que não havia a Jurisdição Estatal, com a organização a qual se conhece hoje, passando por diferentes períodos: autodefesa, autocomposição e a arbitragem, até chegar a atual Jurisdição. Faz-se uma discussão quanto à crise do Poder Jurisdicional e a necessidade de formas alternativas de resolução de conflitos, buscando compreender a importância do instituto da mediação para a atualidade. Para melhor compreensão do tema, são abordadas outras formas alternativas de resolução de conflitos, que não a mediação, como a conciliação e a arbitragem, distinguindo-as. Por fim, são tecidas considerações sobre os aspectos gerais dos conflitos, principalmente em termos de necessidade de enfrentamento adequado dos mesmos, com foco primordial nos conflitos familiares, procurando demonstrar a importância da mediação para a efetiva resolução dessas situações conflitivas, apresentando-a como outra forma de justiça possível.
Palavras-Chave: Mediação. Autocomposição. Crise Jurisdicional. Métodos Alternativos de resolução de conflitos.
ABSTRACT
This present research work analysis the historical aspects, since the period that the there was not the estate jurisdiction, with the organization known nowadays going throw different periods: sefl defense, with auto composition and judgement, up to present jurisdiction. A discussion is made of jurisdiction power and the needs of alternates ways to solve the conflicts, trying to understand the importance of the intituion nowadays.To a better topic comprehension ,another alternate ways to solve de conflicts, not the mediantion, as the conciliation and the judegement, distinguishing itself. Eventually consideration have been made of general conflict aspects, mainly in terms of necessity to face apropriate itself, focusing mainly the family conflicts, searching demonstrate the importance to mediation an effective resolution of conflitation situations, presenting as another possible form of justice.
Key-words: Mediation. Auto Composition. Jurisdiction Crisis. Alternate Methodos of Conflicts Resolutions.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...10
1 A MEDIAÇÃO COMO PROCESSO DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS INTERPESSOAIS...13
1.1 Aspectos gerais e históricos...13
1.2 A crise da Jurisdição e a necessidade de formas alternativas de resolução de conflitos...18
1.3 Diferenças entre mediação, conciliação e arbitragem...22
1.4 Entendendo as práticas de mediação...28
2 A MEDIAÇÃO NO DIREITO DE FAMÍLIA: VIA ALTERNATIVA À JURISDIÇÃO...35
2.1 Os conflitos e sua possibilidade de enfrentamento ... ...35
2.2 A importância da mediação em questões familiares ... ...43
2.3 A mediação como outra forma de justiça possível... ...55
CONCLUSÃO... ...60
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como tema a mediação no trato dos conflitos familiares, sendo a mesma uma forma privilegiada de resolução de conflitos, capaz de, com agilidade e efetividade, gerar a pacificação dos envolvidos. A mediação é um mecanismo alternativo à jurisdição, que visa, precipuamente, tratar questões em que as partes têm relações contínuas e duradouras, como é o caso dos conflitos familiares, já que coopera para que os envolvidos aprendam a lidar com os conflitos interpessoais, e os auxilia a encontrar o melhor caminho na busca de soluções satisfatórias para ambas as partes. Trata-se de uma forma diferenciada de justiça, na qual todos saem “vencedores”.
Em termos de problemática, o que se percebe é que em muitas vezes o sistema jurídico atual se mostra incapaz de solucionar a demanda de conflitos de forma adequada. Devido à crise do Estado e a consequente crise do Poder Judiciário, as soluções apresentadas, em muitos momentos, mostram-se insuficientes e inadequadas. Nesse sentido, as contendas aumentam em um ritmo bastante acelerado, assim como adquirem uma complexidade também crescente, o que caracteriza duas das faces da crise do poder judiciário, ou seja, uma crise de identidade e outra de eficiência.
Dentro desse contexto de crise, a mediação apresenta-se como uma alternativa não jurisdicional de solução de conflitos, capaz de contribuir e transformar os relacionamentos sociais, aproximando os sujeitos por meio de técnicas que tornem possível o diálogo e o restabelecimento da comunicação. Assim, serão abordadas no presente trabalho monográfico as vantagens da mediação em relação ao processo judicial tradicional, demonstrando que tal instituto se constitui como uma forma mais vantajosa e de melhor qualidade para lidar com os
conflitos de ordem familiar, pois visa a integralidade do ser humano e a preservação dos vínculos existentes.
No primeiro capítulo serão abordados os aspectos gerais e históricos dos métodos de resolução de conflitos, tecendo algumas considerações pertinentes à evolução desses métodos, desde a autotutela até o surgimento da Jurisdição. Será analisada a situação atual do Poder Jurisdicional, tendo em vista a alta complexidade dos conflitos existentes na contemporaneidade, visando demonstrar a importância da mediação como instituto apto para lidar com esses litígios de forma qualificada e eficaz. Para tanto, far-se-á um comparativo entre os principais métodos não jurisdicionais, dentre os quais a mediação, a conciliação e a arbitragem.
O segundo capítulo, por sua vez, abordará os conflitos entendendo-os como algo inerente às relações humanas, e as possibilidades de seu enfrentamento. No âmbito familiar entende-se como essencial aprender a lidar com esses conflitos, de modo que a mediação será abordada como de extrema importância para enfrentar tais questões, auxiliando as famílias, por meio da cooperação, a viverem em maior harmonia. Além disso, será apresentada a mediação como outra forma de justiça possível, apta a solucionar os conflitos de forma mais qualificada que a via tradicional de jurisdição.
Por fim cabe fazer uma pequena ressalva, no sentido de que a mediação não é tratada no presente estudo como uma solução única para a litigiosidade, ou seja, não almeja substituir ou descartar os meios tradicionais já existentes, mas sim, possibilitar um procedimento alternativo capaz de proporcionar a pacificação entre as partes.
A ideia central que envolve a monografia é a de que a mediação mostra-se como uma forma viável para solucionar integralmente o conflito, principalmente os de ordem familiar, uma vez que trabalha com uma temporalidade própria e com o respeito às distintas lógicas de vida, aspectos que muitas vezes não permeiam a relação processual tradicional.
Quanto a metodologia, o presente trabalho monográfico é do tipo exploratório, sendo utilizado no seu delineamento a coleta de dados em fontes bibliográficas disponíveis em meios físicos e na rede de computadores. Na realização desse estudo foi utilizado o método de
abordagem hipotético-dedutivo, observando a seleção de bibliografia e documentos afins à temática.
1 A MEDIAÇÃO COMO PROCESSO DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS INTERPESSOAIS
O sistema jurídico atual, nos moldes como está estruturado, vem se mostrando incapaz de solucionar a demanda de conflitos de forma adequada. As contendas aumentam visivelmente na sociedade, tanto em quantidade como em complexidade, tornando praticamente impossível para o Judiciário resolver com agilidade e efetividade a avalanche de questões complexas que a ele se apresentam.
Nesse sentido, o aumento vertiginoso dos litígios em âmbito judicial acaba sendo consequência de uma sociedade problemática, que vê no Judiciário a melhor ou a única forma de resolução dos conflitos. Em termos de alternativas para este problema recorrente, surgem possibilidades não jurisdicionais de enfrentamento, dentre as quais a mediação, que se apresenta como uma possibilidade talvez mais adequada para tratar os litígios, com efetividade e qualidade, restaurando o diálogo entre os sujeitos conflitantes e efetivando uma reaproximação/responsabilização dos cidadãos por suas decisões.
Neste capítulo serão abordados tópicos preliminares sobre o tema. No primeiro item serão tecidos comentários sobre os aspectos gerais e históricos acerca da composição de conflitos, sua evolução no decorrer dos tempos até o surgimento da Jurisdição. No segundo ponto, far-se-á uma análise da crise do Poder Judiciário, considerando a quantidade excessiva de demandas e a complexidade dos litígios. Por fim, no terceiro e quarto itens, estudar-se-á a mediação propriamente dita, diferenciando esta de outros métodos alternativos de resolução de conflitos, assim como do meio tradicional para solução de controvérsias.
1.1 Aspectos Gerais e Históricos
É utópico pensar numa sociedade em estado de paz social absoluta, em que não haja conflitos e insatisfações. Como bem observa Eduardo Borges de Mattos Medina (2004, p.20), “conflitos entre os interesses coletivos e a necessidade de se proporcionar proteção às
prerrogativas naturais que nascem com os seres humanos sempre foram uma constante na vida social, sendo-lhe mesmo imanentes.”
Embora se saiba que esses conflitos sempre existiram e ainda existem, houve considerável período da história em que não havia a Jurisdição Estatal, com a organização a qual se conhece hoje, para solucionar tais litígios, mas sim, uma Justiça particular, exercida pelo múnus, capaz de pacificar seus próprios conflitos. Isso quer dizer, segundo Medina (2004, p. 19), que a solução dos litígios esteve entregue aos particulares por muito mais tempo que ao próprio Estado.
As soluções de conflitos entre os particulares podem ser divididas em quatro períodos/formas: autodefesa, autocomposição, arbitragem e Jurisdição. Trona-se difícil, no entanto, definir em que época e em que medida cada período passou a vigorar. Segundo o autor já citado (MEDINA, 2004, p. 17), “seria ilusório acreditar que a passagem de um período ao outro se deu de forma linear e contínua, como se fossem compartimentos estanques.”
No inicio dos tempos, prevalecia a Justiça do “mais forte”, na qual não havia um Estado organizado capaz de fornecer meios possíveis para dirimir conflitos particulares. Sobre essa questão, Ada Pellegrini Grinover (et al 2008a, p. 27) assim se pronuncia:
Nas fases primitivas da civilização dos povos, inexistia um Estado suficientemente forte para superar os ímpetos individualistas dos homens e impor o direito acima da vontade dos particulares: por isso, não só inexistia um órgão estatal que, com soberania e autoridade, garantisse o cumprimento do direito, como ainda não havia sequer as leis (normas gerais e abstratas impostas pelo Estado aos particulares). Assim, quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter haveria de, com sua própria força e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfação de sua pretensão.
As partes se utilizavam da força bruta pessoal para impor suas vontades, uma vez que não havia uma lei maior que regulamentasse tais situações. De acordo com Fernando Capez (2009, p. 6) “a autotutela remonta aos primórdios da civilização e caracteriza-se, basicamente, pelo uso da força bruta para satisfação de interesses. A própria repressão aos atos criminosos [...] se fazia em regime de vingança ou de justiça privada”.
Fernanda Tartuce (2008, p. 36), por sua vez, conceitua autotutela como sendo uma primeira alternativa encontrada pelos sujeitos capaz de solucionar as contendas, tendo em vista a ausência de um Poder Estatal. Segundo a referida doutrinadora, “o contendor resolve o conflito por sua própria força, agindo de per si para obter uma posição de vantagem em relação à situação desejada. Costuma ser mal vista por trazer em si a ideia de violência e por ser reputada um resquício de justiça privada.”
Alexandre Araújo Costa (2004, p. 172) entende que a autotutela
ocorre quando uma das partes, em vez de buscar uma composição do conflito por meio do diálogo, utiliza-se de sua própria força para fazer valer os interesses que ela considera legítimos. Nesses casos, como não há a busca de uma composição das partes conflitantes, mas uma ação unilateral em que uma das partes tenta garantir o que entende como o seu direito.
Nesse contexto, Grinover (et al, 2008a, p. 27):
A própria repressão aos atos criminosos se fazia em regime de vingança privada e, quando o Estado chamou para si o jus punitionis, ele o exerceu inicialmente mediante seus próprios critérios e decisões, sem a interposição de órgãos ou pessoas imparciais independentes e desinteressadas. A esse regime chama -se autotutela (ou autodefesa) e hoje, encarando-a do ponto-de-vista da cultura do século XX, é fácil ver como era precária e aleatória, pois não garantia a justiça, mas a vitória do mais forte, mais astuto ou mais ousado sobre o mais fraco ou mais tímido.
Além da autotutela, outra possibilidade de solucionar os conflitos utilizada era a autocomposição, em que se dá a resolução do litígio pelos próprios conflitantes, sendo que uma das partes abre mão do seu interesse ou parte dele, porém, sem imposição de vontade. Segundo Elpídio Donizetti (2009, p. 28) “trata-se a autocomposição, portanto, de meio altruísta de pacificação social.” A autocomposição, segundo Grinover (et al, 2008a, p. 27) para ser melhor compreendida, pode ser dividida em três formas:
a) desistência (renúncia à pretensão); b) submissão (renúncia à resistência oferecida à pretensão); c) transação (concessões recíprocas). Todas essas soluções têm em comum a circunstância de serem parciais – no sentido de que dependem da vontade e da atividade de uma ou de ambas as partes envolvidas.
Trilhando um caminho semelhante, Medina (2004, p. 20) argumenta que
a vingança privada predominava como modo de se fazer justiça – era a chamada autotutela ou autodefesa. O Estado, ainda incipiente, somente intervinha em questões relacionadas à religião. Em Roma, por exemplo, vigorava a Lei das XII
Tábuas (Lex Duodecim Tabularum), resquício da antiquíssima Lei de Talião – olho por olho dente por dente, estabelecia esta, limitando a vingança ao tamanho do dano causado pelo ofensor.
Para o mesmo doutrinador (MEDINA, 2004, p. 21), paulatinamente, foi se percebendo que esses meios de composição de conflitos não atendiam as necessidades exigidas para se alcançar a justiça almejada, ou seja, soluções mais equitativas. A partir daí, os indivíduos entenderam que, para se ter uma decisão que pudesse satisfazer seus conflitos, que se tornavam cada vez mais complexos, era necessária a intervenção de um terceiro, imparcial, denominado árbitro. Sobre essa questão, Grinover (et al, 2008a, p. 27) assim se pronuncia:
Quando, pouco a pouco, os indivíduos foram-se apercebendo dos males desse sistema, eles começaram a preferir, ao invés da solução parcial dos seus conflitos (parcial=por ato das próprias partes), uma solução amigável e imparcial através de árbitros, pessoas de sua confiança mútua em quem as partes se louvam para que resolvam os conflitos.
Segundo Medina (2004, p. 21), é após essa percepção que surge a arbitragem facultativa, que “em vez de fazer uso da vingança individual ou coletiva contra o ofensor, a vítima era ressarcida por meio de uma indenização estabelecida por um árbitro ou predeterminada por um sistema de tarifas.”
Após o surgimento da arbitragem facultativa, nasce a arbitragem obrigatória. Segundo José Carlos Moreira Alves (apud MEDINA, 2004, p. 21) o arbitramento “facultativo só era utilizado quando os litigantes desejassem e, como esse acordo nem sempre existia, daí resultava que, as mais das vezes, se continuava a empregar a violência para a defesa do interesse violado.” É nesse sentido que o Estado passou a exigir que os litigantes passassem a escolher um árbitro, de forma obrigatória.
Ainda nessa época, mesmo após a inclusão de uma decisão imparcial obrigatória, através de um árbitro, o poder do Estado era restrito. Deste modo, a defesa dos direitos permanecia incumbência dos próprios titulares. Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior (2008, p.36),
Primitivamente, o Estado era fraco e limitava-se a definir os direitos. Competia aos próprios titulares dos direitos reconhecidos pelos órgãos estatais defendê-los e realizá-los com os meios de que dispunham. Eram os tempos da justiça privada ou justiça pelas próprias mãos, que, naturalmente, era imperfeita e incapaz de gerar a paz social desejada por todos.
Segundo Grinover (2008a, p. 29), na medida em que o Estado, com o seu fortalecimento, começa a impor-se e a definir o Direito, a justiça privada passa a ser substituída pela Justiça Pública, e as resoluções dos litígios entre os particulares são regulamentados pelo próprio Estado. Desta forma, passa a reduzir-se a esfera de liberdade da sociedade, sendo imposta pelo Estado uma saída para o conflito. Nesse contexto,
o Estado Moderno, então, assumiu para si o encargo e o monopólio de definir o direito concretamente aplicável diante das situações litigiosas, bem como o de realizar esse mesmo direito, se a parte recalcitrante recusar-se a cumprir espontaneamente o comando concreto da lei. (THEODORO JUNIOR, 2008, p. 36)
Essa função estatal, a qual estabelece o poder ao Estado de dirimir os conflitos, de dizer o direito e fazer Justiça é denominada de Jurisdição. Nas palavras de Medina (2004, p.22), Jurisdição é “o poder-dever dos juízes de dizer o direito na composição das pendências”. Portanto, cabe ao Estado impor uma solução, uma resposta à lide.
Segundo Ada Pellegrini Grinover (et al, 2008a, p. 29), a Jurisdição surge como um meio de solução de conflitos na qual os juízes substituem os sujeitos litigantes,
que não podem fazer justiça com as próprias mãos (vedada a autodefesa); a elas, que não podem mais agir, resta a possibilidade de fazer agir, provocando o exercício da função jurisdicional. E como a jurisdição se exerce através do processo, pode -se provisoriamente conceituar este como instrumento por meio do qual os órgãos jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurídico pertinente a cada caso que lhes é apresentado em busca de solução.
André Gomma de Azevedo (2004, p. 142-143) conceitua jurisdição e ainda aponta a substitutividade como grande caracterísitica:
a jurisdição, enquanto função, poder e atividade do Estado por intermédio da qual este se substitui aos titulares dos interesses contrapostos para, imparcialmente, buscar a pacificação de determinado conflito por meio de critérios justos impondo imperativamente determinadas decisões, é caracterizada basicamente por diversas propriedades fundamentais uma das quais merece especial atenção: a substitutividade. Esta é tida como a atribuição do Estad o de substituir a vontade das partes envolvidas no conflito (e que poderiam ter transacionado) para, quando provocado, definitivamente compor a lide.
É importante salientar que, segundo o mesmo autor (AZEVEDO, 2004, p. 143), “o dever principal ou primário de resolução de conflito é considerado como sendo das próprias partes – devendo o Estado intervir tão somente quando estas não são bem sucedidas nesta
atividade”. Porém, o que se vê na atualidade, é que, comumente, utiliza-se a tutela jurisdicional como único meio de solucionar os conflitos. Nesse sentido, segundo Donizetti (2009, p. 27), a prestação jurisdicional deveria ser a ultima razão, ou seja, a última esfera quando da tentativa de se chegar a pacificação entre os envolvidos.
Desta forma, com o manifesto aumento das demandas submetidas ao Poder Judiciário, para resolver desde os mais pequenos e simplórios litígios até as mais complexas causas, é inegável que o Judiciário não esteja atendendo, de forma adequada e célere, aos reclamos da sociedade. Esta realidade deixa a sociedade a mercê de uma Justiça lenta e muitas vezes inadequada, pois não se trata apenas de acesso ao Judiciário, mas sim, efetiva prestação jurisdicional. Dessa forma, far-se-á uma análise, no próximo tópico, da crise pela qual passa o Judiciário e a necessidade de outros mecanismos para solucionar os litígios.
1.2 A Crise da Jurisdição e a necessidade de formas alternativas de resolução de conflitos
Com o aumento considerável dos litígios e da complexidade das lides, o poder Judiciário, ao tomar para si o monopólio da Jurisdição, esbarra em uma realidade por deveras complicada, a qual acaba por comprometer de forma profunda a sua atividade. Fatores como a morosidade processual, a burocratização procedimental e as demandas que aumentam vultuosamente, não permitem que o Judiciário forneça as respostas com a qualidade e com a celeridade que se espera.
Para a professora Fabiana Marion Spengler (2010, p. 102), essa atual situação, a qual é doutrinariamente entendida como a crise do Poder Judiciário, é consequência de uma crise ainda maior, ou seja, a crise do Estado. Segundo a referida autora:
todas as considerações sobre a jurisdição e suas crises (criadas e fomentadas a partir da globalização cultural, política e econômica) são conseqüências da crise estatal. Nascida de um deliberado processo de enfraquecimento do Estado, a crise se transfere para todas as suas instituições, pois o direito que imediatamente conhecemos e aplicamos, posto pelo Estado, assim o é porque seu s textos são escritos pelo Legislativo, mas também porque suas normas são aplicadas pelo Judiciário. (SPENGLER, 2010, p. 102).
A mesma autora (SPENGLER, 2010, p. 103) continua sua argumentação afirmando que
o Judiciário, enquanto estrutura fortemente hierarquizada, fechada, orientada por uma lógica legal racional, submissa à lei, torna-se uma instituição que precisa enfrentar o desafio de alargar os limites de sua jurisdição, modernizar suas estruturas organizacionais e rever seus padrões funcionais para sobreviver como um poder autônomo e independente [...] O Poder Judiciário foi estruturado para atuar sob a égide dos códigos, cujos prazos e ritos são incompatíveis com a multiplicidade de lógicas, procedimentos decisórios, ritmos e horizontes temporais h oje presentes na economia globalizada.
O Estado opera procedimentalmente e o Judiciário encontra-se arraigado a um positivismo jurídico, por vezes inflexível, estruturado, orientado e submisso a leis rígidas. Além do formalismo processual, a legislação atual, em muitos aspectos, não condiz com a realidade social, e por via de consequência, ocasiona uma falha na prestação jurisdicional e por fim, o descrédito do cidadão. Segundo Spengler (2010, p. 111),
essa descrença na Justiça se da não só pela distância entre o cidadão comum, os ritos e a linguagem que envolvem os processos judiciais, mas também pelo tempo percorrido por cada procedimento (tradicionalmente longo), pela inadequação das decisões vertidas ante a complexidade dos litígios e pela impossibilidade de seu cumprimento. O que se verifica, então, é a desconexão entre o aparelho judicial e o sistema político e social, distanciando-se a lei (e, por conseguinte, sua interpretação e sua aplicação) da sociedade na qual se encontra inserida, não corresp ondendo, assim, à expectativa de tratamento adequado aos conflitos.
Trilhando um caminha parecido, Medina (2004, p. 34) faz as seguintes afirmações:
Há, nos dias de hoje, uma ruptura da crença tradicional na confiabilidade de nossas instituições jurídicas e um crescente anseio de tornar realmente efetivos os direitos do cidadão comum. Os meios tradicionais, as formas consagradas de funcionamento do Poder Judiciário, parecem não atender aos reclamos, as necessidades da população.
Spengler (2010, p. 146), por sua vez, afirma que “o Judiciário, enquanto instituição estatal que visa ao tratamento de conflitos, sempre teve por base o paradigma liberal-individualista-normativista que já não atende à complexidade socioeconômica crescente dos dias atuais.” Para a mesma autora,
esse é, atualmente, o “recheio” da crise do Direito e da Jurisdição, o velho paradigma, ainda mantido e cultuado, que objetifica o ser, ignora sua historicidade e facticidade, sistematiza o Direito, transforma em técnica e embala a individualização do homem, interpretando de forma literal o texto legal (SPENGLER, 2010, p. 151).
Segundo a autora em questão (SPENGLER, 2010, p.109-110), a crise jurisdicional pode ser identificada como de identidade e de eficiência. A respeito da crise de identidade, esclarece a referida autora:
a prática judicial de formas diferenciadas e não estatais de tratamento de conflitos criou um pluralismo de fontes de produção/ordens normativas constituídas à margem da jurisdição convencional operando com justiças n ão profissionais baseadas em critérios de racionalidade material, deflagrando, no Judiciário uma crise de identidade funcional.
A crise de identidade, por sua vez, se resume em uma desconexão entre a legislação e a atual complexidade social moderna. Sobre tal questão, Spengler (2010, p. 108-109) faz a seguinte afirmação:
Enquanto crise de identidade, pode-se vislumbrá-la por um certo embaçamento do papel judicial como mediador central de conflitos, perdendo espaço para outros centros de poder, talvez mais aptos a lidar com a complexidade conflitiva atual, mais adequados em termos de tempo e espaço. Não se pode perder de vista, também, que o aparato judicial, para tratar os conflitos atuais, serve-se de instrumentos e códigos muitas vezes ultrapassados, ainda que formalmente em vigor, com acanhado alcance e eficácia reduzida.
Para a referida autora (SPENGLER, 2010, p. 110), “intimamente ligada à crise de identidade encontra-se a crise de eficiência, uma vez que, impossibilitado de responder de modo eficiente à complexidade social litigiosa com a qual se depara, o judiciário sucumbe perante a inovadora carga de tarefas a ela submetidas.”
Segundo a mencionada autora:
a crise de eficiência da jurisdição é consequência de outros pontos de ruptura: primeiramente, uma crise estrutural, traduzida pelas dificuldades quanto à infraestrutura de instalações, de pessoal, de equipamentos, de custos; posteriormente, pode-se verificar uma crise objetiva, especialmente relacionada à linguagem técnico-formal utilizada nos procedimentos e o acúmulo de demandas. A crise subjetiva ou tecnológica se verifica ainda ante a incapacidade dos operadores jurídicos tradicionais de lidarem com novas realidades fáticas que exigem não só reformulações legais, mas também a mudança cultural e de mentalidade, especialmente quanto ao mecanismo lógico-formal que já não atende – se é que algum dia atendeu – às respostas buscadas para os conflitos contemporâneos. Por fim, vem a crise paradigmática, que diz respeito aos métodos e conteúdos empregados pelo direito para buscar o tratamento pacífico dos conflitos, partindo da atuação prática do direito aplicável ao caso sub judice. (SPENGLER, 2010, p. 111-112)
Dentro desse contexto, Spengler (2010, p. 112- 113) acredita que a crise de identidade assinala para outro grande problema:
a legislação mais moderna [...], apta a lidar não só com conflitos individuais mas também coletivos, que envolvem questões de natureza distributiva ou social, esbarra numa cultura profissional dos operadores do Direito que padece de um excessivo individualismo e formalismo. Esse individualismo se traduz pela convicção de que a parte precede o todo, ou seja, de que os direitos do indivíduo estão acima dos direitos da comunidade.
Apesar de o Poder Judiciário encontrar-se em crise, é possível que essa situação seja revertida, no entanto, questões bastante complexas precisam ser enfrentadas. Nesse sentido, podem ser apontadas algumas perspectivas de futuro
aos tradicionais problemas da Justiça “corretiva” ou “retributiva” e de acesso aos tribunais. Na tentativa de se transformar organizacionalmente, a Justiça se “desoficializou” por meios de juizados de negociação e conciliação enquanto mecanismos alternativos de tratamento dos conflitos sociais (SPENGLER, 2010, p. 115).
Segundo a mesma autora (SPENGLER, 2010, p. 115), os métodos alternativos de resolução de litígios são estratégias, porém, o que realmente precisa ser revisto é o modelo conflitual de jurisdição:
Esses “mecanismos alternativos” (arbitragem, conciliação, mediação...) podem ser estratégias adotadas para tratar os conflitos sociais e interindividuais, salientando -se que é o próprio modelo conflitual de jurisdição que precisa ser revisto. Atualmente ele se caracteriza pela oposição de interesses entre as partes, geralmente identificadas com indivíduos isolados, e a atribuição de um ganhador e um perdedor, no qual um terceiro, neutro e imparcial, representado pelo Estado, é chamado a dizer a quem pertence o Direito. Este modelo tem sido posto em xeque, fazendo com que a possibilidade de repensar a jurisdição readquira consistência, partindo da ideia do consenso e da jurisconstrução, sem a intermediação de um terceiro entre as partes, conforme o modelo atual, de caráter triádico, no qual uma pessoa alheia intervém impondo uma decisão a partir da função do Estado de dizer o Direito.
Deste modo, apesar de o Poder Judiciário estar passando por uma crise, não se pode trabalhar com a possibilidade de descartá-lo ou substituí-lo, mas sim de encontrar soluções alternativas, que tornem possível o alcance de uma justiça de melhor qualidade. “Diante das dificuldades de funcionamento do Judiciário, o que se pretende [...] é diminuir a sua atuação justamente visando a autonomizar os cidadãos envolvidos na contenda a ponto de eles alcançarem o consenso ‘jurisconstruindo’ o tratamento do conflito.” (SPENGLER, 2010, p. 117).
Dentro das possibilidades de autonomizar os cidadãos, responsabilizando-os pelo processo de resolução das suas próprias controvérsias, a mediação surge como um caminho equilibrado e viável. Nesse sentido, mesmo que se apresente como uma forma bastante coerente, a mediação não representa uma alternativa à crise do Poder Judiciário em termos de diminuição do volume de demandas, apesar de, a longo prazo, evitar que o conflito original volte como um novo processo, uma vez que conscientiza e pacifica as partes. No que tange aos seus aspectos positivos, a mediação pode ser encarada como uma forma mais qualificada de resolver determinados litígios, principalmente os referentes a relações que envolvem intensa vinculação afetiva, reestabelecendo tais vínculos, possibilitando canais de diálogos e pacificando os sujeitos envolvidos.
Por derradeiro, a mediação não objetiva substituir a Jurisdição ou a ela se contrapor, mas se colocar como “uma possibilidade de oferecer um procedimento alternativo para que todos sem exceção possam usufruir da justiça mais rapidamente ou tenham seu acesso a ela facilitado”. (GRINOVER et al, 2008b, p.64). A mediação surge como uma alternativa, um novo paradigma de solução de conflitos, e esse será o objeto do próximo tópico, que será pormenorizadamente estudado.
1.3 Diferenças entre mediação, conciliação e arbitragem
A mediação, como se analisará neste tópico, é um instituto diferenciado dos demais métodos não jurisdicionais, já que visa restaurar a comunicação entre os sujeitos envolvidos, com o intuito de que os mesmos, por si próprios, entendam qual é a melhor solução para o conflito. Assim, a mediação, como meio alternativo de solução de conflitos, surge como um método capaz de restaurar os relacionamentos e ainda, ensina as partes a gerirem, de forma autônoma, futuros conflitos.
Fundamentalmente, as vias alternativas de resolução de conflitos são representadas, além da mediação, pela conciliação e pela arbitragem, as quais ressurgem, paulatinamente, em razão da crise por que passa o Poder Jurisdicional, e ainda, em decorrência das mudanças da vida moderna, exigindo formas mais ágeis e especializadas de resolução de conflitos.
Medina (2004, p.50) lembra que “quando se fala, no Brasil, em arbitragem e mediação, os juristas pátrios costumam denotar certa aversão, em geral, à aceitação desses institutos, por acreditarem que neles se vêem deveras valorizados os aspectos espontâneos de regulação dos conflitos”. Contudo, como bem adverte César Fiuza (apud MEDINA, 2004), o que realmente importa é a pacificação, e não a forma em que se resolvem os litígios. Para o referido autor, se os meios alternativos efetivamente propiciam o acesso à Justiça, e de forma mais célere e com menores custos, não há porque proibi-las.
Tartuce (2008, p.181) afirma que, “ao se preconizar a expressão ‘meio alternativo’, reconhece-se que o método jurisdicional estatal constitui o mecanismo padrão de resolução de conflitos, uma vez que toda alternativa é referenciada a algum padrão”. Portanto, frisa-se que as vias alternativas não pretendem substituir a Jurisdição, mas sim se constituir como um caminho diferente e possível para tratar determinadas situações conflitivas.
A referida autora (2008, p. 181-182) complementa que, apesar da denominação “ADR´s” (Alternative Dispute Resolution), esses institutos “vêm deixando de ser considerados ‘alternativas’ e passam a integrar a categoria de formas ‘essenciais’ de solução de conflitos (jurídicos e sociológicos), funcionando como efetivos equivalentes jurisdicionais dada a substituição do juiz pela decisão conjunta das partes.”
Nesse sentido, destaca-se que, diante da ineficiência do Estado em prestar a tutela jurisdicional, esses meios representam, além de uma alternativa, uma forma eficaz de solução de conflitos. Márcia Terezinha Gomes Amaral (2009, p. 61) aponta algumas questões que fazem com que os mecanismos alternativos se desenvolvam:
Vários fatores propiciaram o desenvolvimento dos modos alternativos de resolução de conflitos nesse País: as taxas judiciárias e os honorários advocatícios exorbitantes; o fato dos mecanismos alternativos terem como características: a informalidade, a celeridade, a confidencialidade, a economia de debates estritamente jurídicos ou processuais, como por exemplo, os conflitos de competência, além da busca de uma solução que satisfaça mais à justiça e aos interesses econômicos das partes do que às regras do direito.
Mauro Cappelletti (1994, p.26) se manifesta a respeito: “há situações em que a justiça conciliatória (ou coexistencial) é capaz de produzir resultados que, longe de serem de ‘segunda classe’, são melhores, até qualitativamente, do que os resultados do processo
contencioso”. As vias alternativas de acesso à justiça se apresentam, por muitas vezes, como a melhor forma de solucionar conflitos.
Em nosso país, o uso das práticas de mediação vem ganhando cada vez mais espaço, sobretudo nos Juizados Especiais e nas varas de família. De fato, a mediação, como meio alternativo de resolução de conflitos, se mostra mais apropriada para resolver controvérsias que envolvam relações contínuas e duradouras, principalmente nos agrupamentos familiares, pois possibilita a comunicação/reaproximação entre os sujeitos, sendo que a ausência/interrupção dos canais de comunicação entre as pessoas parece ser uma das grandes causas dos problemas de ordem familiar.
A conciliação, segundo Tartuce (2008, p. 67), é bastante difundida em nosso país, tanto nos Juizados Especiais Cíveis, como na Justiça Comum. Rozane da Rosa Cachapuz (2011, p. 18) relembra que “a Constituição Federal de 1988 também se reporta à conciliação, determinando que deverá ser criada uma justiça de paz com fins conciliatórios.”
Tartuce (2008, p. 66) conceitua o instituto da conciliação da seguinte maneira:
Por tal técnica de autocomposição, um profissional imparcial intervém para, mediante atividades de escuta e investigação, auxiliar os contendores a celebrar um acordo, se necessário expondo vantagens e desvantagens em suas posições e propondo saídas alternativas para a controvérsia sem, todavia, forçar a realização do pacto. O objetivo de sua atuação é alcançar um acordo que, ainda que não plenamente satisfatório, evite complicações futuras com dispêndio de tempo e dinheiro.
Ainda em relação à conciliação, Grinover (et al, 2008, p.34) argumenta que esta
pode ser extraprocessual ou endoprocessual. Em ambos os casos, visa a induzir as próprias pessoas em conflito a ditar a solução para a sua pendência, O conciliador procura obter uma transação entre as partes (mútuas concessões), ou a submissão de um à pretensão de outro (no processo civil, reconhecimento do pedido: V. art. 269, inc. II), ou a desistência da pretensão (renúncia: CPC, art. 269, inc. V).
A conciliação objetiva o acordo, sendo que o conciliador tem a função de sugerir soluções para o conflito, intervindo quantas vezes for necessário, evitando, deste modo, que o processo siga pela via judicial. Para Cachapuz (2011, p. 18-19), a conciliação pode operar-se tanto no contexto de uma demanda judicial como extrajudicial:
A conciliação judicial é obrigatória, gerando cerceamento de defesa caso não seja utilizada. Nossa legislação é rica a respeito da conciliação, podendo -se encontra-la em vários ordenamentos. É encontrada na legislação processual civil, que atribui ao juiz o dever de ‘tentar a qualquer tempo conciliar as partes’ (art. 125, inc. VI, 331, § 1º, 342, 447, 448); as Leis 968/46 e 6.515/77 (divórcio) expressamente em seu art. 3º, § 2º, no juizado especial, e a Lei 9.099/95 instituem uma fase de conciliação, tanto no civil quanto no criminal.
A conciliação extrajudicial pode ser realizada a qualquer momento, dependendo apenas da vontade das partes. Geralmente ocorre em questões trabalhistas.
Apesar de ainda haver grande confusão, o instituto da mediação diferencia-se em muito da conciliação por preocupar-se com as causas geradoras do conflito, com o intuito de prevenir futuras divergências e reaproximar as partes, basicamente, através do dialogo. Spengler (2010, p. 313) afirma que a mediação tem “como fio condutor o reestabelecimento da comunicação entre as partes, sem a imposição de regras, auxiliando-as a chegar a um reconhecimento recíproco que produza uma nova percepção do conflito.”
Mediação pode ser conceituada ainda, segundo Maria de Nazareth Serpa (apud Humberto Dalla Bernardina de Pinho et al, 2008, p. 21) como
um processo informal, voluntário, onde um terceiro interventor, neutro, assiste aos disputantes na resolução de suas questões. O papel do interventor é ajudar a composição através de neutralização de emoções, formação de opções e negociação de acordos. Como agente fora do contexto conflituoso, funciona como um catalisador de disputas ao conduzir as partes às suas soluções, sem propriamente interferir na substância destas.
Realizando uma argumentação parecida, Amaral (2009, p. 89) explica o instituto da mediação como sendo um
método não-adversarial no qual o resultado do conflito é o ‘ganha-ganha’ e não o ‘ganha-perde’ do processo tradicional – adjudicação. Apresenta a vantagem de resolver a questão de forma integral e não apenas a lide processual, além de ser um método rápido, barato e eficaz, contribuindo para um efetivo acesso à Justiça. Contudo, a mediação não é apenas um mecanismo alternativo de resolução de controvérsias, podendo atuar preventivamente, isto é, antes que surja o conflito, no sentido de educar as pessoas para solucionar seus próprios conflitos, promovendo uma mudança nos relacionamentos sociais, e realizando a pacificação social.
As principais diferenças entre mediação e conciliação, são apontadas pelo mesmo autor (AMARAL, 2009, p.74):
Na conciliação, a finalidade é a realização do acordo entre as partes enquanto na mediação o acordo é mera consequência, pois visa reconstruir o diálogo entre as partes, resolvendo o conflito de forma integral e não somente a lide processual.
Além disso, a mediação é um método de prevenção e solução de conflitos, enquanto a conciliação é um modo de resolução de litígios.
Segundo bem explica Gustavo Henrique Baptista Andrade (2009)
O que deve ser colocado é que a questão primordial na conciliação é a celebração de um acordo. Há que se observar, no entanto, que a celebração de um acordo pode significar o encerramento de um processo judicial, mas não necessariamente do conflito que a ele subjaz. Muitas vezes, por permanecer intacto o conflito e toda a gama de emoções que o acompanham, uma nova demanda surge mais adiante e outro processo se inicia.
Em linhas gerais, portanto, observa-se que enquanto a conciliação objetiva apenas o acordo entre os litigantes para resolver a lide em questão, a mediação tem por finalidade uma mudança de pensamento das partes envolvidas através do diálogo, aproximando-as, gerando a pacificação entre as mesmas e evitando futuras desavenças. Sob esta lógica o acordo surge como consequência natural, sendo que para a mediação o mais relevante é a reaproximação, o reestabelecimento do diálogo, mesmo que o acordo não seja realizado.
Além disso, como bem observa Paulo Borba Casella (et al, 2009, p. 95),
a mediação propõe uma mudança paradigmática no contexto da resolução de conflitos: sentar-se à mesa de negociações para trabalhar arduamente no atendimento das demanadas de todos os envolvidos no desacordo. Na conciliação, as partes sentam-se à mesa em busca, exclusivamente, do atendimento de suas demandas pessoais.
A conciliação guarda ainda uma sintonia com o paradigma adversarial que rege toda disputa, recebendo partes voltadas a encontrar uma solução que melhor as atenda, sem se importar ou, ao menos, considerar o nível de satisfação que o outro lado venha a ter. Algumas vezes, até, os sujeitos das mesas de conciliação entendem como ganho a insatisfação que o resultado possa provocar na outra parte.
Esses meios alternativos de pacificação social fulminam com a ideia de imposição de uma decisão, pois atribuem às partes o poder de achar/buscar o caminho mais adequado, até que se encontre uma solução mais apropriada através do diálogo, em que efetivamente seja alcançada uma formulação que satisfaça ambas as partes, evitando desta forma angústias e infelicidade.
Por último, cabe realizar uma breve explanação sobre a arbitragem como método heterocompositivo de composição de conflitos, que, ao contrário da mediação e da conciliação, nas quais as próprias partes compatibilizam as suas diferenças e encontram um denominador comum (autocomposição), utiliza-se de um terceiro, o árbitro, para definir uma
solução. Dentro desse contexto de possibilidades, Morais (1999, p. 184) tece algumas considerações:
Em não sendo viável a autocomposição, por ser necessária a figura de um terceiro que imponha uma solução à querela suscitada, abrem-se aos litigantes duas opções. Podem submeter sua disputa à jurisdição pública, desempenhada pelo Estado através dos órgãos do Poder Judiciário, ou à jurisdição privada arbitral, em qualquer de suas variações, de acordo com o que esteja previsto acerca da mesma no ordenamento jurídico do respectivo país.
Carlos Alberto Carmona (apud Medina, 2004, p. 51) conceitua a arbitragem como “uma técnica para solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebam seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção, sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial.”
Segundo Medina (2004, p. 52), a arbitragem, instituto amparado pela Lei 9.307 de 23/09/96, corresponde a um avanço do direito brasileiro em relação à maioria dos países civilizados, e, segundo ele, “recorrer ao Poder Judiciário, objetivando-se a solução de litígios, equivale a romper com as relações dos litigantes. Em contrapartida, lançando-se mão da arbitragem, os interesses em jogo são harmonizados, mantendo-se intactos os vínculos entre as partes”.
Além disso, o citado autor (MEDINA, 2004, p. 52) atribui algumas características à arbitragem, tais como:
A ampla liberdade de contratação, visto que é estabelecido pelo acordo entre as partes, que definem o objeto do litígio e podem escolher até mesmo as regras de direito material aplicáveis. Pode-se, inclusive, eleger lei estrangeira que não viole os bons costumes nem a ordem pública, os usos e costumes e as regras internacionais do comércio ou autorizar o árbitro a decidir de acordo com outros conjuntos de regras.
No Brasil, aplica-se a arbitragem às questões suscetíveis de serem transacionadas, ou seja, as que envolvam direitos patrimoniais negociáveis.
A conciliação, a mediação e a arbitragem são, portanto, métodos alternativos de resolução de conflitos capazes de, com agilidade, efetivar o acesso à justiça. Atualmente, esses meios se mostram como alternativas à jurisdição, porém, frisa-se, não com o intuito de desafogar o judiciário, mas sim, de efetivar com qualidade a resolução dos conflitos.
1.4 Entendendo as práticas de Mediação
Apontadas as principais diferenças entre as formas alternativas de solução de conflitos, pode se partir para uma análise um pouco mais aprofundada sobre as práticas de mediação, temática central do presente trabalho de monografia, sendo que elas representam uma forma mais democrática de resolução de controvérsias, propiciando aos próprios litigantes a possibilidade de transformar as contendas em oportunidade de construções alternativas, capazes de prevenir futuras desavenças e reaproximar os sujeitos envolvidos. Dentro dessa lógica, Spengler (2010, p. 312) realiza a seguinte explicação:
A mediação difere das práticas tradicionais de jurisdição justamente porque o seu local de autuação é a sociedade, sendo a sua base de operações o pluralismo de valores, a presença de sistemas de vida diversos e alternativos, e sua finalidade consiste em reabrir os canais de comunicação interromp idos e reconstruir laços sociais destruídos. O seu desafio mais importante é aceitar a diferença e a diversidade, o dissenso e a desordem por eles gerados. Sua principal aspiração não consiste em propor novos valores, mas em restabelecer a comunicação entre aqueles que cada um traz consigo.
Caracteriza-se a mediação por sua voluntariedade, uma vez que se trata de um método alternativo, em que as partes decidem de espontânea vontade, utilizar-se da mediação para solucionar seus conflitos. Nesse sentido, Casella (2009, p. 115):
o voluntarismo refere-se à espontaneidade e à prevalência da vontade das partes em relação à participação, permanência ou término do procedimento. Pressupõe a atuação ética, competente e diligente do mediador na condução do processo para que motive os envolvidos a permanecer na mediação, possibilitando, se assim desejarem, que se retirem sem maiores explicações da mediação.
Outra grande característica da mediação consiste na sua temporalidade. Por não haver forma e procedimento preestabelecido, e por caracterizar-se pela inapreensibilidade, o instituto permite que o mediador conduza a mediação na forma e tempo que se fizer necessário. Tartuce (2008, p. 212) faz importante observação:
No tratamento do conflito, importa adotar a via mais adequada ao desiderato maior de pacificação com justiça. A mediação, enquanto prática para a facilitação do diálogo entre as partes, não tem regras fixas (embora o mediador preparado conte com certas técnicas para a abordagem das partes e para o esta belecimento de uma comunicação eficaz com elas). Não há nenhuma forma exigível para a condução de um procedimento de mediação, dado que esta constitui, essencialmente, um projeto de interação, de comunicação eficaz.
Spengler (2010, p. 314) aborda, além da questão temporal, o fato de que as práticas de medição permitem a autonomização das partes envolvidas em alguma disputa, argumentando o seguinte:
Possuidora de uma cadência temporal própria, colocando -se “entre” as partes e agindo como instrumento de justiça social, a mediação pode organizar as relações sociais, auxiliando os conflitantes a tratarem os seus problemas com autonomia, reduzindo a dependência de um terceiro (juiz), possibilitando o entendimento mútuo e o consenso.
O instituto da mediação possui ainda uma característica própria, a alteridade, pois o que se vislumbra é fazer com que os sujeitos consigam colocar-se no lugar do outro, considerando e valorizando a situação alheia, o que possibilita uma noção global/plural da discórdia. Além disso, as pessoas são tratadas como seres humanos individuais, sendo respeitada a história de cada um:
É nessa linha que a mediação, como ética da alteridade, reivindica a recuperação do respeito e do reconhecimento da integridade e da totalidade dos espaços de privacidade do outro, repudiando o mínimo de movimento invasor e dominador. A mudança de lentes ao olhar para os conflitos traz uma nova concepção deles. As divergências passam a ser vistas como oportunidades alquímicas, as energias antagônicas como complementares, e o Direito como solidariedade. As velhas lentes que fragmentavam, classificavam e geravam distância vão para a lixeira. (SPENGLER, 2010, p. 321)
É por meio da mediação que deve ser revisto o paradigma do Direito, o qual estabelece que é sempre preciso litigar, ganhar ou perder, atribuindo ao Estado Juiz o poder de dizer o Direito, para que faça Justiça e resolva o litígio. Desta maneira, o que a mediação pretende é estabelecer uma nova cultura, em que a própria sociedade, quando possível, resolva seus conflitos.
Casella (et al, 2009, p. 64) leciona que:
a sociedade brasileira está acostumada e acomodada ao litígio e ao célebre pressuposto básico de que justiça só se alcança a partir de uma decisão proferida pelo juiz togado. Decisão esta muitas vezes restrita à aplicação pura e simples de previsão legal, o que explica o vasto universo de normas no ordenamento jurídico nacional que buscam pelo menos amenizar a ansiedade do cidadão brasileiro em ver aplicadas regras mínimas para regulação da s ociedade.
qualquer estudante ou Bacharel em Direito no Brasil sabe que temos – e sempre tivemos – uma formação jurídica baseada na cultura do litígio. Não somos capacitados para a solução pacífica ou democrática de controvérsias. Quando se usa o termo ‘pacífica’, aqui, se quer enfatizar que a solução judicial não deixa de ser, como se sabe, uma solução violenta, a violência monopolizada e institucionalizada pelo Estado. Trata-se sempre de uma solução autoritária, já que imposta e não resultante da vontade das partes. [...] Naturalmente, esta não é a cultura da mediação. O advogado que resolver se dedicar a esta atividade terá que rever seus paradigmas, suas técnicas e passar por profunda transformação profissional e quiçá pessoal.
Outra característica relevante é o aspecto horizontal da relação que se estabelece na mediação, a qual abandona a verticalidade das soluções habituais. Segundo Spengler (2010, p.320)
a mediação surge como espaço democrático, uma vez que trabalha com a figura do mediador que, ao invés de posicionar em local superior às partes, se coloca no meio delas, partilhando de um espaço comum e participativo, voltado para a construção do consenso num pertencer comum. Isso se dá porq ue a mediação não é uma ciência, mas uma arte na qual o mediador não pode se preocupar em intervir no conflito, oferecendo às partes liberdade para discuti-lo. A mediação, porém, suscita um paradoxo composto pelo fato de dizer ao juiz que não desempenhe o papel que disseram ser o seu, isto é, deixar de decidir e adjudicar para propô -la. Consequentemente, o que se pede é que pacifique sem decidir, quando o seu papel é tradicionalmente o de decidir sem, necessariamente, pacificar.
Quanto ao sigilo, outra grande característica da mediação, permite que o procedimento gere segurança ao mediados. Segundo Casella (et al, 2009, p. 115), “a privacidade pressupõe que o procedimento deva ser fechado ao público e sigiloso, preservando a intimidade das partes e suas emoções, facilitando a formação das confiança entre os participantes e a manifestação de suas emoções e da comunicação e a abertura à cooperação.”
No que se refere ao rito, como já dito anteriormente, a mediação caracteriza-se por sua informalidade. Dessa forma, inexistem regras fixas que estabeleçam o modus operandi deste instituto, o que permite uma maior flexibilidade e a perspectiva de melhor adaptação aos diferentes contextos e pessoas. Em vista disso, basta que um mediador preparado, imparcial, se coloque como facilitador do diálogo e saiba encaminhar os indivíduos ao verdadeiro cerne da disputa, propiciando que as pessoas interajam e se comuniquem de forma eficaz. “No tratamento do conflito, importa adotar a via mais adequada ao desiderato maior de pacificação com justiça” (TARTUCE, 2008, p. 213).
Azevedo (2004, p. 145) afirma que, devido a informalidade de rito, a mediação caracteriza-se por sua flexibilidade. Segundo Jonhn W. Cooley (apud AZEVEDO, p. 145), o processo de mediação pode-se dividir em:
i) iniciação, momento no qual as partes submetem a disputa a uma organização pública ou privada ou a um terceiro neutro em relação ao conflito, para que seja composta; ii) preparação, fase na qual os advogados se preparam para o processo, coletando um conjunto de informações, tais como os interesses de seus clientes, questões fáticas e pontos controversos; iii) sessão inicial ou apresentação, momento no qual o mediador explica a natureza e formato do processo de mediação aos advogados e partes; iv) declaração do problema, quando as partes, por já estarem debatendo acerca da disputa abertamente, delimitam os pontos controversos que deverão ser objeto de acordo; v) esclarecimento do problema, fase na qual o mediador isola as questões genuinamente básicas em disputa buscando melhor relacionar os interesses das partes com as questões apresentadas; vi) geração e avaliação de alternativas, momento no qual o mediador estimula as partes e advogados a desenvolver possíveis soluções para a controvérsia; vii) seleção de alternativas, estágio no qual as partes, diante das diversas possibilidades desenvolvidas na fase anterior, decidem quanto a solução; viii) acordo, momento no qual o mediador esclarece os termos do a cordo a que tiverem chegado as partes e auxilia na elaboração do termo de transação.
Segundo Azevedo (2004, p. 145), devido a flexibilidade de formas referida, percebe-se que em nosso país os tribunais têm adotado distintos procedimentos para a mediação, porém, afirma que as seguintes fases são comuns para os tribunais:
i) postulação, a partir do discurso direto da parte, de questões e interesses; ii) identificação, por parte dos mediadores, de partes, interesses, sentimentos e questões necessários para o adequado desenvolvimento do processo; e iii) resolução das questões com auxílio de técnicas interdisciplinares.
Entende Spengler (2010, p. 344) que
a ritualidade diferenciada entre a mediação e o processo se dá principalmente em duas linhas: a primeira diz respeito ao fato de que o processo sempre trabalha com a lógica do ganhador/perdedor. Num segundo momento, a ritualidade do processo tem por objetivo (além de dizer quem ganha e quem perde a demanda) investigar a “verdade real dos fatos”, enquanto que a mediação pretende restabelecer a comunicação entre os conflitantes, trabalhando com a lógica ganhador/ganhador.
Dessa forma, surge necessária apresentar a figura do mediador, o qual representa verdadeiramente um terceiro, imparcial, que de forma igualitária para com os mediados, sem tentar induzi-los ou instiga-los uma vez que a resolução da controvérsia deve ser alcançada pelas partes envolvidas e não sugerida/imposta pela pessoa que está mediando a relação. Lilia Maia de Moraes Sales (apud TARTUCE, 2008, p. 217) afirma que
é função do mediador ajudar as partes a reconhecerem os reais conflitos existentes, produzindo as diferenças com o outro e não contra o outro, criando assim novos vínculos entre eles [...] A intervenção do mediador, manipulando a arg umentação, e daí a decisão, descaracteriza a mediação, pois a igualdade de oportunidade do diálogo é imprescindível a esse procedimento.
A imparcialidade é uma das principais características atribuídas ao mediador. Casella (et al, 2009, p. 108) afirma que:
o mediador deve conservar a imparcialidade, revelando e evitando os conflitos de interesses. Deve o mediador previdente divulgar às partes todo e qualquer contato ou relacionamento com qualquer uma delas ou com seus associados, organizações, familiares; devem evitar manter contato ou impropriedades que possam causar aos mediados o questionamento da parcialidade ou favorecimento do mediador a um dos negociadores, não somente ao tempo da negociação, mas no futuro.
O mesmo autor afirma que o mediador deve possuir outra característica, a qual ele denomina paciência, que
consiste na virtude de suportar os infortúnios, as idas e vindas e o passar do tempo necessários para a consecução do acordo, uma vez que nem sempre as coisas se conduzem da maneira como as partes e o mediador imaginaram e é preciso ter resignação para fazer com que os envolvidos cheguem a um acordo satisfatório, aliada a tenacidade, que proporciona ao mediador a coerência, pertinência e firmeza de propósito para chegar até a resolução da ques tão. (CASELLA et al, 2009, p. 108)
Além disso, a mediação sugere o trabalho entre dois mediadores, propiciando uma melhor análise do conflito, e ainda, propõem um trabalho multidisciplinar. Segundo Casella (et al, 2009, p.97),
a mediação propõe o trabalho em dupla de mediadores (co-mediação), visando favorecer a complementariedade de conhecimentos e de gênero, tanto no que diz respeito à analise do conflito quanto no que se refere à condução do diálogo. Por ser um tema transdisciplinar – perpassando o Direito, a psicologia, a Antropologia, a Filosofia e a Sociologia –, a mediação apregoa que o olhar de análise para os desentendimentos deva ser multidisciplinar, mesmo quando a condução dos trabalhos se dê por um único mediador – mediação solo. Dessa forma, convida os mediadores a atuarem regidos por uma lente multifocal que viabilize reconhecer e articular os diversos fatores – sociais, emocionais, legais, financeiros, entre outros – que componham as desavenças.
Destarte, a mediação apresenta algumas vantagens em relação ao processo judicial tradicional de resolução de conflitos, tais como a informalidade, a celeridade processual, disponibilidade do processo, a diminuição do desgaste emocional, sigilo e baixos custos. Caivano, Gobbi e Padilha (apud AMARAL, 2009, p. 109) apontam algumas dessas vantagens:
a informalidade, embora relativa, já que o mediador é quem conduz o processo; a confidencialidade, tanto em relação às pessoas em geral, como em relação as próprias partes quanto ao que foi dito em sessão privada; a manutenção dos direitos, pois ao submeterem-se à mediação as partes não renunciam aos seus direitos, em caso de não haver sucesso podem socorrer-se do processo judicial ; a preservação das relações úteis, por ser um processo não -adversarial e menos hostil; o controle
sobre o processo e sobre o resultado, pois a mediação devolve às pessoas a possibilidade de resolver seus litígios por elas mesmas; e a criatividade da solução, uma vez que é possível resolver várias pendências entre as partes e não so mente a questão apresentada inicialmente.
Medina (2004, p. 59) ainda considera outras vantagens da mediação como a
economia de tempo e recursos financeiros, contrapondo -se à justiça tradicional. Em que a decisão dos processos pode demorar mais tempo do q ue o suportado, sendo, consequentemente, altamente dispendiosa [...]; pela autonomia das decisões, que não exigem homologação futura pelo Poder Judiciário e pela relação de total equilíbrio entre as partes.
Na mediação, justamente por ser um instituto baseado na voluntariedade, não há restrições quanto aos conflitos a que pode ser empregada. Cachapuz (2011, p. 40) afirma que:
Na realidade, todo conflito pode passar pela mediação, pois ela tem em vista o acordo, ou melhor, a paz social. Abrange todo e qualquer contexto de convivência capaz de produzir litígios.
Tudo o que as partes em conflito entenderem que a mediação pode solucionar, tem o seu cabimento, pois é através da vontade que se tem bom êxito. Uma vez demonstrada a intenção de ver o problema solucionado, já se pode vislumbrar o sucesso da mediação.
É principalmente pela liberdade da escolha e por ser realizada por profissionais capacitados que se entende que a mediação possui os instrumentos necessários para que seja exercido o verdadeiro papel de pacificação social.
De forma menos ampla, Camp (apud FIORELLI, 2008, p. 72-73) elenca situações as quais a mediação mostra-se adequada:
Deve-se recorrer à mediação quando: importa a relação interpessoal; fatores emocionais encontram-se em jogo; o relacionamento persistirá, qualquer que seja o acordo; as partes querem conservar o controle sobre o resultado; elas possuem bons argumentos, materiais e emocionais; não há grande disparidade de poder [...]; a rapidez é importante (situação bastante comum nos conflitos de família e trabalhistas, em que a demora na solução amplia ainda mais os danos emocionais já elevados, fazendo com que o benefício de utilizar o capital emocional supere, de longe, os danos materiais); a má comunicação é, em grande medida, causa do conflito e de consequentes mal entendidos [...]; há disputas técnicas complexas que possibilitam diversas interpretações e nenhuma totalmente conclusiva; um precedente adverso seria inconveniente para as partes (fato corriqueiro em conflitos trabalhistas); é importante manter o caráter confidencial [...]; é provável que o caso se solucione nos tribunais, porém, não antes de se incorrer em grandes gastos (que podem torna-lo proibitivo ou fonte de grande ansiedade); as partes precisam da oportunidade de desabafar; nenhuma das partes deseja, de fato, iniciar um processo judicial.
Porém, na prática, o que impede a utilização mais efetiva da mediação é a mentalidade das pessoas, principalmente dos operadores do direito, na qual prevalece a cultura adversarial,
