Os deveres do setor empresarial e suas formas de cumprimento

No que diz respeito ao setor empresarial, a responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida do produto implica na atribuição de deveres de quatro espécies, conforme previsto nos incisos I a IV do art. 31 da Lei n. 12.305/2010.

O primeiro deles é o de concepção (design e fabricação) de produtos ecologicamente sustentáveis86, razão pela qual, como determina a Política Nacional de Resíduos Sólidos, o setor empresarial deve investir

no desenvolvimento, na fabricação e na colocação no mercado de produtos: a) que sejam aptos, após o uso pelo consumidor, à reutilização, à reciclagem ou a outra forma de destinação ambientalmente adequada e b) cuja fabricação e uso gerem a menor quantidade de resíduos sólidos possível (art. 31, I, a e b).

Este, portanto, seria um dever voltado para a parte de cima ou à montante do ciclo de vida dos produtos. Vale, aqui, o ensinamento de Paulo Affonso Leme Machado (2017, p. 688): “não se comprovando esses tipos de investimento, o produto não pode ter sua produção e seu consumo deferidos pela autoridade competente e, se deferidos, a licença ambiental deve ser anulada”.

O segundo é o dever de informação, que impõe a “divulgação de informações relativas às formas de evitar, reciclar e eliminar os resíduos sólidos associados a seus respectivos produtos” (art. 31, II). É a partir do dever de informação que o consumidor poderá decidir e conhecer as características do produto que comprará, inclusive, sobre a forma adequada de seu descarte.

De outro lado, a depender das características do produto, o dever de informação representa, também, um indicativo de que talvez fosse melhor para o

afastar o interesse de o Ministério Público propor demanda na qual se objetive a responsabilização do agente da Administração Pública que atuou em desconformidade com a legislação protetiva do meio ambiente [...]”. 86

A Lei n. 13.186/2015 instituiu a Política de Educação para o Consumo Sustentável, que vem a ser definido como o que propicia “o uso dos recursos naturais de forma a propiciar qualidade de vida para a geração presente sem comprometer as necessidades das gerações futuras” (art. 1º, parágrafo único). Um dos objetivos da lei é “estimular a adoção de práticas de consumo e de técnicas de produção ecologicamente sustentáveis”.

ambiente e para a saúde, que aquele produto nem mesmo existisse. (McDONOUGH; BRAUNGART, 2013, p. 17).

Entretanto, considerando que o produto existe, é imprescindível que o consumidor seja informado sobre as formas de evitar a geração de resíduos e de como destinar-lhes pós-consumo, incluindo suas embalagens (McDONOUGH; BRAUNGART, 2013, p. 17).

O terceiro é o dever de “recolhimento dos produtos e dos resíduos remanescentes após o uso, assim como sua subsequente destinação final ambientalmente adequada, no caso de produtos objeto de sistema de logística reversa na forma do art. 33” (art. 31, III).

O § 1º do art. 33 prevê, ainda, que, para o dever de recolhimento e destinação final adequada alcançar “produtos comercializados em embalagens plásticas, metálicas ou de vidro, e aos demais produtos e embalagens” haveria necessidade de previsão em regulamento, acordos setoriais ou termos de compromisso.

Sustenta-se, nesta pesquisa, que dois institutos diferentes foram misturados indevidamente pelo legislador nacional, vale dizer, (i) o dever de recolhimento e destinação final adequada e (ii) a sua forma de cumprimento.

O dever de recolhimento e destinação final adequada dos produtos e resíduos pós-consumo compete ao setor empresarial que o fabricou, importou, distribuiu e comercializou (art. 30, caput).

Este dever tem o nítido propósito de concretizar o princípio ambiental do poluidor-pagador87 ao exigir que o custo pelo recolhimento e destinação final adequada dos produtos e resíduos pós-consumo seja do setor empresarial que o gerou e que com ele lucrou.

O princípio do poluidor-pagador, explica Cristiane Derani (2001, p. 162), “visa à internalização dos custos relativos externos de deterioração ambiental”, sob pena de acarretar a “privatização dos lucros e a socialização das perdas”.

O cumprimento deste dever de recolhimento e destinação final adequada tem o potencial de surtir efeitos diretos na parte inicial do ciclo de vida dos produtos e nas decisões empresariais aptas a modificar padrões de produção e de consumo, afinal, se este ônus é suportado pelo gerador, é possível que sirva de estímulo para que padrões de produção sejam revistos.

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Entretanto, a Lei n. 12.305/2010 confundiu o que seria o dever de recolhimento e destinação final adequada, decorrente da responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida do produto, com suas formas de cumprimento.

As formas de cumprimento deste que seria o terceiro dever – por meio da utilização do instrumento chamado logística reversa88 ou outros, como definido em regulamento, acordo setorial ou termo de compromisso (art. 33, §1º) – não devem ser confundidas com a existência do dever em si, que nasceu em decorrência da lei e porque o setor empresarial realizou a atividade nela prevista.

Atrelar a existência da responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos às formas de cumprimento dos deveres advindos do próprio instituto é torná-lo inexigível e ineficaz, sob o ponto de vista jurídico e social.

Nesta linha, significaria a violação do princípio do poluidor pagador e do próprio dever fundamental de todos, inclusive, do setor empresarial, de proteger o meio ambiente, para a presente e as futuras gerações, como estatuiu o art. 225 da Constituição Federal de 1988.

Esta incoerência se torna ainda mais evidente ao se prever outro dever que é, praticamente, um reconhecimento de que o dever comentado, embaralhado à sua forma de cumprimento, é inexigível e ineficaz.

Como a lei atrelou o dever de recolhimento e de destinação final adequada (terceiro dever) às formas de seu cumprimento, foi criado o dever de participação (quarto dever) do setor empresarial nas “ações previstas no plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos, no caso de produtos ainda não inclusos no sistema de logística reversa” (art. 31, IV).

Esse que seria o quarto dever atribuído ao setor empresarial (art. 31, IV) é uma espécie de promessa de realizar um ato futuro, qual seja, negociar acordos e termos de compromisso para assumir e cumprir sua própria responsabilidade.

À primeira vista, a disciplina legal sobre a responsabilidade pós-consumo no Brasil parece ser falha, sob o prisma jurídico89, e contribui para o estado de coisas

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Nota-se que a Política Nacional de Resíduos Sólidos definiu os institutos em incisos diferentes do art. 3º. A logística reversa é “instrumento de desenvolvimento econômico e social caracterizado por um conjunto de ações, procedimentos e meios destinados a viabilizar a coleta e a restituição dos resíduos sólidos ao setor empresarial, para reaproveitamento, em seu ciclo ou em outros ciclos produtivos, ou outra destinação final ambientalmente adequada” (art. 3º, XII).

89 _{Vale a observação de Carlos A. H. Bocuhy (2017, p. 262): ao “trabalharmos regulação, temos que nos lembrar} sobre o que a história nos ensinou a respeito da convivência com uma economia de traços darwinianos – onde sobrevivem os mais fortes – e, sobretudo, devemos nos lembrar da fábula do sapo e do escorpião: ao auxiliar o escorpião a atravessar um rio, o sapo foi picado e, enquanto afundavam, o escorpião dizia: “desculpe, mas não resisti, é meu instinto”. Assim devemos considerar que, às soltas e em última instância, a prática do mercado

inconstitucionais90 que reflete a gestão e o gerenciamento de resíduos sólidos no Brasil.

Inclusive, de maneira transversa, reflete na alocação de verbas públicas, pois o que não é arcado pelo setor empresarial gerador do resíduo pós-consumo, será custeado por recursos orçamentários escassos e que poderiam suprir outras necessidades da população.

O assunto ganha contornos ainda mais graves diante da realidade brasileira, na qual a gestão e o gerenciamento integrado de resíduos sólidos, em muitas cidades praticamente inexistem e representam a instrumentalização de um “processo de acúmulo de capital” (WALDMAN, 2010, p. 126), ou seja, lucra-se mais na medida em que não se é responsabilizado por coletar, tratar e destinar adequadamente os resíduos sólidos gerados pelo respectivo produto ou resíduos pós-consumo.

E se assim é em relação às externalidades negativas, será verificado a seguir que também ocorre quanto às externalidades positivas decorrentes da implementação do serviço público de coleta seletiva pelos Municípios91.

2.2.5.2 As externalidades positivas da coleta seletiva e o free riding do setor