Os dispositivos do TRIPS em matéria de proteção ao segredo

Diferentemente do que ocorre com relação à Convenção da União de Paris, o segredo industrial encontra-se expressamente protegido no bojo do TRIPS, nas normas relativas à concorrência desleal, conforme dispõe o artigo 39 do referido Acordo, a seguir transcrito:

“ Artigo 39

1. Ao assegurar proteção efetiva contra competição desleal, como disposto no artigo 10 bis da Convenção de Paris(1967) 235, os Membros protegerão informação confidencial de acordo com o parágrafo 2 abaixo, e informação submetida a Governos ou a Agências Governamentais, de acordo com o parágrafo 3 abaixo. 2. Pessoas físicas e jurídicas terão a possibilidade de evitar que informação legalmente sob seu controle seja divulgada, adquirida ou usada por terceiros, sem seu consentimento, de maneira contrária a práticas comerciais honestas10, desde que tal informação:

a) seja secreta, no sentido de que não seja conhecida em geral nem facilmente acessível a pessoas de círculos que normalmente lidam com o tipo de informação em questão, seja como um todo, seja na configuração e montagem específicas de seus componentes;

b) tenha valor comercial por ser secreta; e

c) tenha sido objeto de precauções razoáveis, nas circunstâncias, pela pessoa legalmente em controle da informação, para mantê-la secreta.

3. Os Membros que exijam a apresentação de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável, como condição para aprovar a comercialização de produtos farmacêuticos ou de produtos agrícolas químicos que

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utilizem novas entidades químicas, protegerão esses dados contra seu uso comercial desleal. Ademais, os Membros adotarão providências para impedir que esses dados sejam divulgados, exceto quando necessário para proteger o público, ou quando tenham sido adotadas medidas para assegurar que os dados sejam protegidos contra o uso comercial desleal.

Nota 10: Para os fins da presente disposição, a expressão “de

maneira contrária às práticas comerciais honestas” significará pelo menos práticas como violação ao contrato, abuso de confiança, indução à infração, e inclui a obtenção de informação confidencial por terceiros que tinham conhecimento, ou desconheciam, por grave negligência, que a obtenção dessa informação envolvia tais práticas”236.

Deve-se destacar que, para que pessoas físicas ou jurídicas titulares de segredo industrial encontrem proteção contra sua divulgação, aquisição ou uso por terceiros não autorizados, com fundamento no TRIPS, as três ações descritas devem ocorrer, necessariamente, em contexto concorrencial e de maneira contrária a práticas comerciais honestas237. Com relação a este último aspecto, o próprio texto do Acordo, em nota ao artigo 39, esclarece o que se entendem por práticas comerciais desleais, não havendo, segundo Maristela Basso, dúvidas quanto à sua interpretação238.

O artigo em questão também não estabelece prazo mínimo de proteção para a informação confidencial. Assim, com relação a este último, ficou a critério dos Estados- Partes, quando da adaptação de sua legislação interna, buscar manter o equilíbrio entre os interesses daquele que possui legalmente a informação secreta e os interesses da sociedade de conhecer a informação não divulgada, devendo ser descartadas interpretações rigorosas

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BASSO, Maristela; POLIDO, Fabrício; RODRIGUES JUNIOR, Edson Beas. op. cit., p. 15-16.

237

Nesse sentido, KORS, Jorge. op. cit., p. 103. Segundo esse autor, “A Concorrência Desleal é uma

disciplina que opera contra os atos de concorrência contrários a toda prática comercial honesta. Suas disposições são de aplicação complementar a proteção oferecida pelos direitos de propriedade industrial. Dito de outro modo, sua aplicação é imprescindível em caso de inexistência de direitos exclusivos outorgados pela propriedade intelectual em seu sentido mais amplo. Neste contexto é uma disciplina de caráter residual”.

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ou complacentes239. Porém, vale a pena ponderar se não teria sido conveniente determinar prazo máximo de proteção, já que os parâmetros para manutenção do equilíbrio podem variar caso se trate de país desenvolvido ou em desenvolvimento, por exemplo. Da forma como se encontra redigido, o TRIPS dá margem ao estabelecimento de prazos muito elevados para proteção dessas informações. A legislação brasileira, por exemplo, também não estabelece prazo para tanto, podendo a informação ser mantida em segredo indefinidamente.

A respeito do artigo 39.2, Jorge Kors formula as seguintes observações:

i) a capacidade do titular do segredo industrial de impedir sua utilização, ainda que não implique estritamente em “jus prohibendi

erga omnes”, é uma prerrogativa que se aplica àqueles que tenham

incorrido em práticas competitivas desleais;

ii) a prerrogativa acima referida pode ser adotada por todas as pessoas físicas ou jurídicas que tenham sob o seu controle uma informação secreta com características especiais;

iii) as ações puníveis são: divulgar, adquirir e utilizar a informação sob o controle sem consentimento de seu titular, observado que a primeira conduta refere-se à apropriação e transmissão ilícitas da a informação; a segunda à recepção da informação obtida por terceiro e a terceira engloba tanto ao que se apropria da informação quanto ao que a recebe; e

iv) não deve existir consentimento por parte do titular e os terceiros devem ter atuado sem observar as práticas comerciais leais (ver art. 10 bis 2, CUP)240.

No tocante ao item 3 do artigo 39, é preciso destacar que as autoridades governamentais devem proteger a informação de (i) uso comercial desleal e (ii) divulgação. Todavia, esta última é possível, em caráter excepcional, se necessária para

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BASSO, Maristela. op. cit., p. 247-248.

240

proteger o público ou se tomadas precauções necessárias para que não seja objeto de uso comercial desleal241.