Os fundamentos da concessão do HC n.º 143.641 pelo STF

A fim de minimizar a violência institucional contra as mulheres submetidas ao sistema penitenciário brasileiro, consubstanciada nas gravíssimas violações de seus direitos fundamentais, os membros do Coletivo de Advogados em Direitos Humanos – CADHu impetraram Habeas Corpus Coletivo no Supremo Tribunal Federal, cujo pedido liminar pretendia, principalmente, a concessão de ordem para revogar as prisões preventivas decretadas contra todas as gestantes e mães com filhos até 12 (doze) anos de idade, e, alternativamente, pretendia a concessão de ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, de acordo com o art. 318, inciso VI, do Código de Processo Penal.

O julgamento dos pedidos liminares aconteceu no dia 20 de fevereiro de 2018, pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, composta pelos Ministros Ricardo Lewandowski (Relator), Celso de Mello, Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Edson Fachin.

Na prolação de seu voto quanto ao mérito da questão, o Relator Ministro Ricardo Lewandowski iniciou avaliando a situação estrutural do sistema prisional brasileiro, tendo como objetivo verificar se as mulheres grávidas, mães, bem como suas crianças estão submetidas a tratamento desumano, cruel e degradante, contrárias aos postulados constitucionais, como individualização da pena, vedação de penas cruéis e respeito à integridade física e moral dos presos, conforme relatado na inicial formulada pelo CADHu, que expuseram especialmente a privação de cuidados pré-natal e pós-parto das gestantes e puérperas, bem como a falta de berçários e creches para seus filhos (BRASIL, 2018e, p. 7).

Com tal objetivo, iniciou seu voto trazendo à baila o julgamento cautelar, em 9 de setembro de 2015, da ADPF nº 347/MC/DF, pelo Supremo Tribunal Federal, onde reconheceu o funcionamento deficiente do Estado como um todo (Legislativo, Executivo e Judiciário) e sua consequente geração de inconstitucionalidades dentro do sistema penitenciário brasileiro, ou seja, a violação sistemática de direitos, bem como sua incapacidade e “verdadeira falta de vontade em buscar superar ou reduzir o quadro objetivo de inconstitucionalidades”, de forma que:

(...) apenas o Supremo revela-se capaz, ante a situação descrita, de superar bloqueios políticos e institucionais que vêm impedindo o avanço de soluções, o que significa cumprir ao Tribunal o papel de retirar os demais Poderes da inércia, catalisar os debates e novas políticas públicas, coordenar as ações e monitorar os resultados (BRASIL, 2018e, p. 7-9).

A referência supramencionada se fez necessária para demonstrar que, outrora, já foi reconhecida a inconstitucionalidade do sistema penitenciário, bem como que os responsáveis por tal situação são todos os Poderes do Estado, conjuntamente, seja pela “falta de sensibilidade legislativa” quanto à questão, seja pela falta de “motivação política pelo executivo”, ou, até mesmo pela “cultura do encarceramento” pelo Poder Judiciário:

É possível apontar a responsabilidade do Judiciário no que 41% desses presos, aproximadamente, estão sob a custódia provisória. Pesquisas demonstram que, julgados, a maioria alcança a absolvição ou a condenação a penas alternativas,

surgindo, assim, o equívoco da chama “cultura do encarceramento” (BRASIL, 2015d, apud BRASIL, 2018e).

Partindo para a demonstração da situação através de pesquisas, especialmente quanto às mulheres, o Relator incluiu as realizadas pelo Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – INFOPEN Mulheres, publicadas em junho de 2017, onde ficou demonstrado um aumento exagerado de prisões femininas entre os anos de 2000 a 2014 (567%), o alto índice de decretações de prisões provisórias (30,1%) frente aos espaços destinados para tal finalidade (27%), bem como a ínfima estrutura para presas grávidas, mães e suas crianças:

(i) nos estabelecimentos femininos, apenas 34% dispõem de cela ou dormitório adequado para gestantes, apenas 32% dispõem de berçário ou centro de referência materno infantil e apenas 5% dispõem de creches (INFOPEN Mulheres, p. 18-19); (ii) nos estabelecimentos mistos, apenas 6% das unidades dispõem de espaço específico para a custódia de gestantes, apenas 3% dispõem de berçário ou centro de referência materno infantil e nenhum dispõe de creche (INFOPEN Mulheres, p. 18- 19); (BRASIL, 2018e, p. 10).

Mais especificamente, a partir dos estudos elaborados na obra “Prisioneiras: vida e violência atrás das grades”, de Bárbara Musumeci Soares e Iara Ilgenfritz, publicado em 2002, restou demonstrado que os crimes relacionados ao tráfico de entorpecentes são os que imperam (68%) dentre aqueles que levam mulheres a ocuparem os espaços prisionais. Tais delitos, via de regra, não envolvem violência nem grave ameaça a pessoas, cuja punibilidade recai predominantemente sobre os infratores mais vulneráveis, na grande maioria das vezes mulheres, “vulgarmente denominadas de mulas do tráfico”. Quanto a isso, destacou o Relator (BRASIL, 2018e, p. 11) que: “Nesses casos, quase sempre, como revelam os estudos especializados, a prisão preventiva se monstra desnecessária, já que a prisão domiciliar prevista no art. 318 pode, com a devida fiscalização, impedir a reiteração criminosa”.

No que diz respeito à maternidade, de grande impacto foi o pronunciamento do Relator (ALBUQUERQUE e BARROS, 2016, p. 11, apud BRASIL, 2018e, p. 12) ao relembrar o caso de Alyne Pimentel, que assim se expressou: “Todas essas informações são especialmente inquietantes se levarmos em conta que o Brasil não tem sido capaz de garantir cuidados relativos à maternidade nem mesmo às mulheres que não estão em situação prisional”. O relator se referiu à primeira denúncia sobre mortalidade materna acolhida pelo Comitê para Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, órgão da Organização das Nações Unidas responsável por inspecionar o cumprimento pelos Estados-

parte da Convenção relativa aos Direitos das Mulheres, adotada pelas Nações Unidas em 1979, a qual gerou condenação ao Brasil e 7 recomendações.

De grande pertinência ao assunto se faz incluir as recomendações:

(...), sendo uma de natureza compensatória, na qual prevê que o Estado brasileiro deve indenizar a mãe e a filha de Alyne Pimentel; três concernentes a políticas públicas de saúde: i. assegurar o direito da mulher à maternidade saudável e o acesso de todas as mulheres a serviços adequados de emergência obstétrica; ii. realizar treinamento adequado de profissionais de saúde, especialmente sobre direito à saúde reprodutiva das mulheres; iii. reduzir as mortes maternas evitáveis, por meio da implementação do Pacto Nacional para a Redução da Mortalidade Materna e da instituição de comitês de mortalidade materna; três recomendações que dizem respeito à accountability: i. assegurar o acesso a remédios efetivos nos casos de violação dos direitos reprodutivos das mulheres e prover treinamento adequado para os profissionais do Poder Judiciário e operadores do direito; ii. assegurar que os serviços privados de saúde sigam padrões nacionais e internacionais sobre saúde reprodutiva; iii. assegurar que sanções sejam impostas para profissionais de saúde que violem os direitos reprodutivos das mulheres (OLIVEIRA, 2014).

Ademais, o Ministro Lewandowski (BRASIL, 2018e, p. 13) mencionou os compromissos internacionais firmados pelo Brasil, no âmbito das Nações Unidas, que dizem respeito à promoção de desenvolvimento com a saúde maternal e igualdade de gênero, constantes dos documentos representados pelo Objetivo de Desenvolvimento do Milênio – ODM nº 5 (melhorar a saúde materna) e pelo Objetivo de Desenvolvimento Sustentável – ODS nº 05 (alcançar a igualdade de gênero e empoderar todas as mulheres e meninas) e comentou que “tais objetivos corroboram o pleito inicial, reforçando a importância de, num crescente cenário de uma maior igualdade de gênero, se conferir atenção especial à saúde reprodutiva das mulheres”.

Nessa mesma linha, especialmente quanto à gestação, parto e maternidade no âmbito do sistema penitenciário brasileiro, o Relator (BRASIL, 2018e, p. 14) associou os compromissos assumidos às garantias já presentes na Constituição Federal Brasileira, de forma que não serão outra coisa senão meios para concretizar o que já está exposto no ordenamento jurídico brasileiro.

Nesse contexto, importante referir que a Constituição da República Federativa do Brasil possui as seguintes normas relacionadas com o assunto: art. 5º, inciso III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; art. 5º, inciso XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; art. 5º,

inciso XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado (...); art. 5º, inciso L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; art. 5º, inciso XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado” art. 5º, inciso XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral (BRASIL, 2018e, p. 14).

Regulamentando as normas da Constituição, cita-se a Lei n.º 11.942/2009, que promoveu mudanças da Lei de Execuções Penais, ao prever que: art. 14, §3º – será assegurado acompanhamento médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido; art. 82, § 2º – Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade; art. 89 – (...) a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa. Quanto a este último artigo, inclusive, ressalta-se sua aplicabilidade, também, às prisões preventivas, conforme art. 42 da Lei de Execuções Penais (BRASIL, 2018e, p. 14/15).

Entretanto, em que pese o arcabouço de normas garantidoras de direitos às presas, na realidade, nada se cumpre. Trechos da inicial, incluídas pelo Relator na decisão, evidenciaram que as presas gestantes não possuem ambientes e alimentação adequados para gestação saudável, bem como estão mal assistidas (ou completamente desassistidas) de cuidados médicos pré-natal e pós-parto (BRASIL, 2018e, p. 16).

Os riscos que se podem evitar quando a gestação é acompanhada de assistência médica são inúmeros. Na decisão, especialmente foi incluída a questão da sífilis, enfermidade comum nos sistemas prisionais, a qual “é capaz de atravessar a barreira placentária”, ficando o bebê vulnerável. As consequências da doença apontadas foram: abortamentos precoces, tardios, trabalhos de partos prematuros, óbito da criança, malformações cerebrais, alterações ósseas, cegueira e lábio leporino (BRASIL, 2018e, p. 16).

Especialmente quanto aos partos de mulheres submetidas ao sistema penitenciário, não são raros os realizados em celas ou nos pátios prisionais, o que demonstra a indiferença do

Estado com seus direitos reprodutivos. Oportuna a transcrição do trecho da inicial constante da decisão:

Parto, afinal, não é acidente ou evento incerto. Entretanto, o sistema de justiça criminal, em aparente estado de negação desconsidera as condições do cárcere na

determinação de prisões preventivas a gestantes, bem como as necessidades

inescapáveis destas. O sistema prisional, por sua vez, falha persistentemente no reconhecimento, planejamento e no encaminhamento tempestivo de suas demandas.

O Estado, portanto, cria e incrementa o perigo, a potencialidade de dano, a previsibilidade de perdas às mulheres e seus filhos (grifo meu) (BRASIL, 2018e,

p. 16).

Quanto ao período de aleitamento e garantia de convívio, o prazo mínimo de 6 meses estabelecido pelo art. 83, §3º da Lei de Execução Penal, muitas vezes é desrespeitado, revertendo-se, inclusive, como prazo máximo. Outra questão indignante, diz respeito à saída das crianças do cárcere:

(...) seu elemento mais problemático é o caráter abrupto, o descompromisso com o período de adaptação e a desconsideração de seus impactos sobre a saúde psicológica das mulheres encarceradas. Após um período de convívio com suas crianças, durante o qual permanecem isoladas dos demais espaços de convivência das unidades de privação de liberdade, dedicando-se exclusivamente ao cuidado dos recém-nascidos, mães e filhos são bruscamente separados (...). Importante ainda mencionais que, caso seja bem-sucedida a tentativa de contato com a família ou não haja familiares dispostos a assumir o cuidado da criança durante o período de privação de liberdade da mãe, as crianças são encaminhadas a um abrigo. Não raro

são adotadas e as mães são destituídas do poder familiar sem que tinham tido oportunidade de se manifestar e defender-se amplamente diante do Juizado da Infância e Juventude (grifo meu) (Conectas. Penitenciárias são feitas por homens para homens apud BRASIL, 2018e, p. 17).

Observa-se com o trecho incluso na prolação do voto do Relator, que o desrespeito aos direitos das mulheres encarceradas não tem limites, chegando até perderem o poder familiar de seus filhos sem que tenham exercido seus direitos constitucionais do contraditório e ampla defesa. Isso demonstra que estão completamente vulneráveis ao arbítrio do Estado, os quais estão demonstrando não se importarem com nenhum de seus direitos, seja à saúde, maternidade, processual, e ainda mais, parecem entender que a mulher encarcerada perde sua condição humana e, por isso, não merecem viver em condições dignas.

Outro instrumento utilizado para basear o voto do Relator foi a pesquisa realizada pelo Ministério da Justiça e o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA, em 2015, cujo título é: “Dar a luz na sombra: condições atuais e possibilidades futuras para o exercício da

maternidade por mulheres em situação de prisão”, cuja constatação não foge do explicitado

precoce de mães e filhos e a internação das crianças. A conclusão da pesquisa sugeriu a prisão domiciliar como alternativa dessa dura realidade entre “institucionalizar a criança ou separá-la da mãe”, de forma que se chocaria com a “cultura do encarceramento” e com os discursos de combate ao crime praticados no sistema de justiça, os quais têm se demonstrado ineficazes, servido apenas para estigmatizar a mulher presa e justificar as violências institucionais cometidas contra ela, ignorando direitos e garantias fundamentais, disposições legais e recomendações de organizações internacionais conta o uso da prisão para mulheres gestantes e mães (BRASIL, 2018e, p. 18).

Ademias, o exercício da maternidade será sempre melhor fora da prisão, de forma que apenas não melhoraria o contexto entre mãe/filho, como também outros problemas prisionais estarão resolvidos, mas, ressalta-se, é preciso o cumprimento da legislação tanto em relação a excepcionalidade da prisão preventiva como na aplicação da prisão domiciliar (BRASIL, 2018e, p. 18).

Corroborando as constatações da inadequação do sistema penitenciário para o exercício da maternidade, foi incluída na prolação do voto do Relator uma notícia vinculada no site do Conselho Nacional de Justiça sobre a pesquisa denominada “Saúde materno-

infantil nas prisões”, realizada pela Fundação Oswaldo Cruz juntamente com o Ministério da

Saúde, em 24 estados brasileiros, entre o mês de agosto de 2012 e janeiro de 2014. As amostras diziam respeito a 241 mulheres que pariram dentro da prisão, cujos filhos possuíam até 1 ano de idade (BRASIL, 2018e, p. 19/20).

A pesquisa apontou dados sobre o perfil socioeconômico das mulheres presas, bem como sobre as experiências relacionadas à gestação e parição, de forma que, conforme o grupo de mulheres ouvidas: 30% chefiavam suas famílias, 48% não tinham concluído o ensino fundamental; 60% foram atendidas até meia hora após o início de parto; 10% tiveram suas famílias comunicadas; 1 em cada 3 foi levada ao hospital em viatura policial; 36% foram algemadas em algum momento da internação; 16% foram mal tratadas e violentadas (verbal e psicologicamente) por profissionais da saúde e 14% por agentes penitenciários; 8% alegaram ter sido algemadas durante a luz; apenas 3% tiveram acompanhantes na sala de operação; 11% tiveram visitas pós-nascimento autorizadas; apenas 10,5% das parturientes tiveram sua intimidade respeitada pelo profissionais de saúde e 11,3% pelos agentes penitenciários; (BRASIL, 2018e, p. 19/20).

Ainda, o Ministério da Saúde recomenda que os acompanhamentos pré-natais devem ter início até a 16ª semana gestacional, sendo uma consulta realizada no primeiro trimestre, duas no segundo e três do terceiro. Entretanto, apenas 32% das mulheres ouvidas tiveram acompanhamentos pré-natais nestes termos, ou seja, a maioria não teve acompanhamento gestacional adequado (BRASIL, 2018e, p. 19/20).

Os argumentos empíricos são capazes de demonstrar que o Estado vem submetendo mulheres a experimentarem situações desumanas dentro dos sistemas penitenciários, contrários a todos os postulados normativos que, a nível internacional, vêm sendo conquistados e defendidos, ou seja, o direito do ser humano de viver em condições dignas, cuja ordem jurídica penal não está legitimada a condicionar.

Mas tais situações (desumanas) não atingem apenas as mulheres presas, mas também a seus filhos, os quais, mesmo antes de nascer, possuem seus direitos fundamentais desrespeitados. Nessa linha, destaca-se as inconstitucionalidades do sistema prisional no que tange a sua falta de observância ao art. 227 (Princípio da Proteção Integral da Criança), e art. 5º, XLV (Principio da Individualização da Pena), da Constituição Federal, bem como à Lei 13.257/2016 (Estatuto da Primeira Infância), a qual modificou a Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), bem como ao Código de Processo Penal. Quanto a modificação desta última legislação, cabe ressaltar que, inclusive, foi abrangendo a possibilidade de substituição da prisão preventiva pela domiciliar às gestantes e mulheres com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos, conforme seu art. 318.

Estudos demonstram a importância dos cuidados com a mãe durante o período gestacional e o momento do nascimento para o desenvolvimento infantil da criança, uma vez que o embrião/feto reage às condições físicas, psíquicas e emocionais da mãe, os quais, consequentemente, são condicionados pelos ambientes externos que a rodeiam (SANTOS, et

al, 2014, p. 19 apud BRASIL, 2018e, p. 27).

Especificamente quanto às crianças, foi claramente demonstrado as consequências do cárcere, tanto físicas como psíquicas, seja por suas permanências em ambientes prisionais, seja pela brusca separação de suas mães. No decorrer do voto, está incluso relatos que assustadoramente descrevem as celas em que as crianças vivem dentro dos presídios, bem

como seus ínfimos contatos com o mundo exterior. Porém, ainda mais esclarecedor das barbáries cometidas contra os pequenos, é o relato de crianças que foram separadas de suas mães:

Midiã, quando saiu da cadeia com poucos meses, não aceitava mais ser amamentada. O irmão dela, Adryan, estava aprendendo a falar quando a mãe foi presa pela segunda vez. Simplesmente parou no meio do caminho. Com 3 anos, ele se expressa mais com acenos de cabeça do que com palavras (REVISTA ÉPOCA, 2017, apud BRASIL, 2018e, p. 25-26).

Estudo elaborado por Professores da Universidade de Harvard e incluído na decisão, indicam haver danos no desenvolvimento das crianças quando são privadas de “experiências compartilhadas” e de suporte psicológico, sendo aquelas experiências muito importantes para o desenvolvimento sensorial e emocional, uma vez que, “sem ela, os órgãos, assim como o sistema nervoso, podem, sobretudo em épocas críticas de desenvolvimento infantil, sofrer danos permanentes”. Ademais, “a consistência de afeto que rebem é de máxima relevância para a formação de pessoas saudáveis e capazes de estabelecer relações sociais profundas” (BRASIL, 2018e, p. 28).

Confirmando os estudos estrangeiros, consta da decisão uma pesquisa empírica realizada na casa de acolhimento Nova Semente, extensão do complexo Penitenciário situado na cidade de Salvador – BA, no qual concluíram que:

(...) com relação ao desenvolvimento infantil e seus aspectos cognitivo, motor, afetivo e social, todas as crianças apresentavam seu desenvolvimento comprometido, o que foi revelado no atraso em desenvolver leitura, contagem de numerais, identificação de cores, além de atraso social (SANTOS, et al, apud BRASIL, 2018e, p. 29).

De extrema relevância foi a menção de que as terríveis consequências que o cárcere provoca nas crianças afetam a sociedade como um todo, pois, conforme James Heckman, prêmio Nobel em Economia, “os menores que nascem em ambientes desvantajosos apresentam maiores riscos de não se desenvolverem adequadamente, além de enfrentarem mais problemas do que outras pessoas ao longo das respectivas vidas, sendo grande a possibilidade de cometerem crimes”. Ainda, mencionou a importância de políticas públicas voltadas a correções no início do problema, o que ocasionaria em “melhores oportunidades para as pessoas e no incremento da qualidade de suas vidas”, de forma que, consequentemente, resultaria em “uma economia mais robusta e uma sociedade mais saudável” (HECKMAN, 2013, apud BRASIL, 2018e, p. 29).

Diante do exposto, e considerando o já reconhecido estado de coisas inconstitucional do sistema penitenciário, evidente está que mulheres grávidas e mães presas preventivamente, bem como seus filhos (sejam nascituros ou já nascidos), ao permanecerem sob custódia do Estado, estão vivenciando condições desumanas, cruéis e degradantes, contrárias aos Direitos Humanos já reconhecidos e tão defendidos internacionalmente, bem como às normas e garantias fundamentais, consubstanciados na vedação de penas desumanas, cruéis e degradantes, respeito à integridade física e moral das presas e à individualização das penas.

Ademias, especialmente em relação às crianças, demonstra-se, também, o desrespeito ao Princípio da Proteção Integral da Criança, visto que, quando sujeitas aos experimentos da prisão de suas mães, ou, ainda, quando em virtude dela são destituídas do poder familiar e inclusas em instituições de acolhimento, possuem obstáculo em seus desenvolvimentos, conforme já foi mencionado nos parágrafos anteriores.

Cabe ressaltar a inconstitucionalidade do sistema prisional, bem como o não respeito à inúmeras normas internacionais, como: Declaração Universal dos Diretos Humanos, Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, Convenção Americana de Direitos Humanos, Princípios e Boas Práticas para a Proteção de Pessoas Privadas de Liberdade nas Américas, Convenção das Nações Unidas contra Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis,