OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PRIVACIDADE E DO SIGILO DE

“Princípio, do latim principium, significa dizer, em uma acepção empírica, início, começo, origem de algo.” 144

Conforme leciona Barros e Barros,145no campo do Direito, princípio significa a regra maior pela qual se orientam todas as demais regras. É a estrutura básica e fundamental da qual derivam sem se desviarem todas as outras regras jurídicas.

“Os princípios não se atritam ou se subsumem uns nos outros, apenas se limitam ou se restringem.”146

Para Farias147, da classe dos princípios positivos previstos na constituição, na lei, destacam-se os chamados princípios constitucionais, os quais ajudam a compreender e interpretar a Lei Maior. E, continua o mesmo autor, os constitucionalistas atuais vislumbram a Constituição como uma norma jurídica, isto é, quer sejam princípios quer se tratem de regras, as normas constitucionais, independente de sua estrutura, são obrigatórias e vinculantes para seus destinatários, sejam estes agentes do Estado ou privado.

É na Constituição, conforme ressaltam Mistrongue e Kersten148, que está a base sob a qual se levantam os alicerces do Estado Democrático de Direito e que fundamenta e estrutura todo o ordenamento jurídico vigente.

Por tais aspectos, segundo Barros e Barros,149 os princípios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica.

144

BARROS, Wellington Pacheco; BARROS, Wellington Gabriel Zuchetto. A Proporcionalidade como princípio de direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2006; p.13.

145

BARROS; op. cit., p. 13.

146

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação cível nº 70009925892. 9ª Câmara Cível. Relatora: Des. Marilene Bonzanini Bernardi. Palmeira das Missões, 27 de outubro de 2004.Disponível em:

‹http://www.tjrs.jus.br/busca/?q=apela%E7%E3o+c%EDvel+julgado+em+27+de+outubro+de+2004&tb =›. Acesso em: 16 set. 2011.

147

FARIAS, Edilson Pereira. Colisão de Direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. 2. ed. atual., Porto Alegre: Sergio A. Fabris.,2000, p.186.

148

MISTRONGUE Alessandra Loyola; KERSTEN, Felipe de Oliveira. Invasão de privacidade: a violação de e-mails nas relações de trabalho à luz da ordem jurídico-constitucional brasileira. Revista Ltr, São Paulo, ano 68, n. 3, p. 310-322, mar. 2004. p. 311.

De acordo com Ronald Dworkin,150 os princípios, ao contrário das regras, possuem uma dimensão de peso, caso em que o princípio com peso relativo maior se sobrepõe ao outro, sem que este perca sua validade.

Como explica Hainzenreder Júnior151, a Constituição Federal, utilizando- se da expressão “direitos fundamentais”, compreendeu diversos direitos, tais como os individuais, os coletivos e os sociais.

Os direitos fundamentais teriam a função de defesa e proteção, pois visam, juridicamente, a limitar o poder estatal, proibindo a interferência no plano individual dos cidadãos e, ao mesmo tempo, exigindo uma atividade estatal efetiva para proteção desses direitos.152

Para Mendes,153 os direitos fundamentais seriam, por um lado, direitos subjetivos, históricos, e indisponíveis; e, por outro, seriam os elementos fundamentais da ordem constitucionalmente objetiva, porquanto formam a base do ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito.

Para Eugênio Júnior154, o legislador para resguardar tais direitos fundamentais, consagrou-os no art. 1º, inc. III, da Carta Maior, no qual preceitua:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I – a soberania; II – a cidadania;

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.155

(grifo nosso)

149

BARROS, Wellington Pacheco; BARROS, Wellington Gabriel Zuchetto. A Proporcionalidade como princípio de direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2006; p.14.

150_{DWORKIN, Ronald. “the modelo f rules”, University of Chicago Law Review 35/14 et set. apud}

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 28.

151

HAINZENREDER JÚNIOR, Eugênio. O poder diretivo do empregador frente à intimidade e à vida privada do empregado na relação de emprego: conflitos decorrentes da utilização dos meios informáticos no trabalho. In: STÜRMER, Gilberto (Org.) et al. Questões controvertidas de Direito do Trabalho e outros estudos. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2006. p.63-81.

152

HAINZENREDER JÚNIOR, Eugênio. O poder diretivo do empregador frente à intimidade e à vida privada do empregado na relação de emprego: conflitos decorrentes da utilização dos meios informáticos no trabalho. In: STÜRMER, Gilberto (Org.) et al. Questões controvertidas de Direito do Trabalho e outros estudos. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2006. p.63-81.

153

MENDES, G. F.; COELHO, I. M.; BRANCO, P.G.G. Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 199.

154

HAINZENREDER JÚNIOR, op. cit., p. 67.

155

BRASIL. Constituição de 1988. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 3.

No dizer de Bulos156, Estado Democrático de Direitos significa que o Brasil não é um “Estado de Polícia”, autoritário e contrário aos direitos e garantias fundamentais. E continua o referido autor: “Em suma, a República Federativa do Brasil é um Estado Democrático de Direito, porque assegura direitos inalienáveis, sem os quais não haveria democracia nem liberdades públicas.” 157

Quando se usa o termo Estado Democrático de Direito, refere-se a uma organização de poder que se submete à regra genérica e abstrata das normas jurídicas e aos comandos decorrentes das funções estatais separadas, mas, harmônicas, prevalecendo um regime democrático e destinado às garantias individuais.158

A soberania confere ao Estado brasileiro autoridade máxima, dentro do seu território, não submetido a qualquer outro poder, sendo que pessoas físicas ou jurídicas, todos, sem exceção, devem-lhe obediência, constata Bulos.159

Como afirma Haberle160, devido à sua natureza, todos os homens tendem a abusar do poder e por esse motivo carecem dos mecanismos de controle do Estado Constitucional e do Direito Constitucional, a serem aperfeiçoados cada vez mais.

Quanto à cidadania, esta representa um “status das pessoas físicas”, as quais “estão no pleno gozo de seus direitos políticos ativos (capacidade de votar) e passivos (capacidade de ser votado e, também, de ser eleito)”.161

E, conclui Bulos: “[...] a cidadania é, ao mesmo tempo, um status para o cidadão e um direito fundamental.”162

O autor também ensina que, quanto à dignidade da pessoa humana, “[...] Sua observância é, pois, obrigatória para a exegese de qualquer norma constitucional, devido à força centrípeta que possui. Assim, a dignidade humana é o carro-chefe dos direitos fundamentais na Constituição de 1988[...].”163

156

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. ver. e atual. de acordo com a Emenda Constitucional n. 56/2007. São Paulo: Saraiva, 2008.p. 390.

157

BULOS, op. cit., p. 390.

158

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense. 1999.

159

BULOS, op. cit., p. 390.

160

HABERLE, Peter. A dignidade humana e a democracia pluralista: o seu nexo interno. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais, informática e comunicação: algumas aproximações. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 11

161

BULOS, op. cit., p. 392.

162

BULOS, op. cit., p. 392.

163

A Lei Maior estabelece o referido princípio tratado, como princípio norteador da ordem jurídica brasileira, e isto implica a tutela aos direitos fundamentais dos cidadãos, afirmam Mistrongue e Kersten164.

No prosseguir do tema, o jurista André Franco Montoro afirma que “há uma lei maior da natureza ética, cuja observância independe do direito positivo de cada Estado. O fundamento dessa lei é o respeito à dignidade da pessoa humana. Ela é a fonte das fontes do direito”.165

Para Farias166, o valor da pessoa humana é traduzido juridicamente pelo princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. Este princípio, explica o autor, assegura um minimum de respeito ao homem só, o de ser homem, uma vez que todos os homens são dotados por natureza de igual dignidade e „têm direito a levar uma vida digna de seres humanos‟.167

Vale registrar, conforme Farias168, que o respeito à pessoa humana realiza-se independentemente da comunidade, do grupo ou classe social a que aquela pertença.

Convém mencionar a lição de Castanheira Neves sobre o tema:169

A dignidade pessoal postula o valor da pessoa humana e exige o respeito incondicional da sua dignidade. Dignidade da pessoa a considerar em si e por si, que o mesmo é dizer a respeitar para além e independentemente dos contextos integrantes e das situações sociais em que ela concretamente se insira. Assim, se o homem é sempre membro de uma comunidade, de um grupo, de uma classe, o que ele é em dignidade e valor não se reduz a esses modos de existência comunitária ou social. Será por isso inválido, e inadmissível, o sacrifício desse valor seu valor e dignidade pessoal a benefício simplesmente da comunidade, do grupo, da classe. Por outras palavras, o sujeito portador do valor absoluto não é a comunidade ou a classe, mas o homem pessoal, embora existencial e socialmente em comunidade e na classe.

164

165

MONTORO, André Franco. Ética na virada do século. São Paulo, 1997, p. 15.

166

167

TOBEÑAS, Jose Castan. Los Derechos Del Hombre, p. 90 apud FARIAS, Edilson Pereira. Colisão de Direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. 2. ed. atual., Porto Alegre: Sergio A. Fabris.,2000, p. 60.

168

169

NEVES, Castanheira apud MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Direitos Fundamentais. 2. ed. Lisboa: Coimbra, 1998. Tomo IV, p. 172.

De acordo com Farias170, o princípio da dignidade da pessoa humana é um princípio semântico e estruturalmente aberto, fazendo com que o mesmo seja contemplado pelos agentes jurídicos no momento da interpretação e aplicação das normas jurídicas.

Para Tobeñas171, o fundamento jurídico do princípio da dignidade humana está previsto na Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, promulgada pela Organização das Nações Unidas – ONU, em seu art. 1º, o qual dispõe que: “todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade”.

Nesse sentido, Jorge Miranda tendo como base a referida Declaração, na qual estabelece que todos os homens são dotados de razão e de consciência independentemente de suas diferenças econômicas e sociais, ele traça algumas instruções:

a) A dignidade da pessoa humana reporta-se a todas e cada uma das pessoas e é a dignidade da pessoa individual e concreta;

b) Cada pessoa vive em relação comunitária, mas a dignidade que possui é dela mesma, e não da situação em si;

c) O primado da pessoa é o de ser, não o de ter; a liberdade prevalece sobre a propriedade;

d) A proteção da dignidade das pessoas está para além da cidadania portuguesa e postula uma visão universalista da atribuição dos direitos; e) A dignidade da pessoa pressupõe a autonomia vital da pessoa, a sua autodeterminação relativamente ao Estado, às demais entidades públicas e às outras pessoas.

Farias172 salienta que, o princípio da dignidade humana, além de ser um princípio constitucional explícito, é um dos elementos fundamentais para a legitimação da atuação do Estado brasileiro e, qualquer ação do poder público que não a observe, será ilegítima e declarada inconstitucional. E o autor continua, ela só poderá sofrer restrição para defender outros valores constitucionais.

170

171

172

Segundo Eros Roberto Grau,173o princípio da dignidade da pessoa humana compromete todo o funcionamento da atividade econômica, sujeitando as empresas a se pautarem dentro dos limites impostos pelos direitos humanos. Qualquer atividade econômica que for desenvolvida em solo brasileiro necessitará se enquadrar no referido princípio.

Sob este enfoque, cabe uma decisão do STF que esclarece:

Dignidade humana e proibição de ofensas e humilhações.

Denúncias genéricas, que não descrevem os fatos na sua devida conformação, não se coadunam com os postulados básicos do Estado de Direito. Mas! Quando se fazem imputações vagas está a se violar, também, o princípio da dignidade da pessoa humana, que, entre nós, tem base positiva no artigo 1º, III, da Constituição. Como se sabe, na sua acepção originária, este princípio proíbe a utilização ou transformação do homem em objeto dos processos e ações estatais. O Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações.174

Segundo Ledur175: “A dignidade humana é inalcançável quando o trabalho humano não merecer a valorização adequada.”

No que concerne aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, é por meio do “trabalho que o homem garante sua subsistência e o crescimento do país”176_{e, a Lei Maior estabelece em diversos dispositivos “a liberdade, o respeito e}

a dignidade do trabalhador (por exemplo: CF, arts. 5º, XIII; 6º; 7º; 8º; 194-204).”177

Na verdade, “[...] a garantia de proteção ao trabalho não engloba somente o trabalhador subordinado, mas também aquele autônomo e o empregador, enquanto empreendedor do crescimento do país.”178

Como ressalta Burmann,179 o direito à intimidade e à vida privada surge como consequência imediata da dignidade da pessoa humana, esta é um dos pilares da República Federativa do Brasil.

173

GRAU, Eros Roberto. A ordem Econômica na Constituição de 1988. 5. ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 222.

174

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 84.409. Relator: Min. Joaquim Barbosa. Diário da Justiça de 1º de fevereiro de 2005 apud BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 2. Ed. ver. E atual. de acordo com a Emenda Constitucional nº 56/2007. São Paulo: Saraiva, 2008.

175

LEDUR, José Felipe. A realização do Direito do Trabalho. Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, 1998.

176

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 24. ed., 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2009. p. 22.

177

MORAES, op. cit., p. 22.

178_{BARILE, Paolo. Diritti dell’uomo e liberta fondamentali. Bolonha: Il Molino, 1984. p. 105. apud}

A Constituição Federal dispõe no artigo 5º, inc. X, que:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; 180

No texto constitucional, dentre outros direitos fundamentais tutelados, ao prever a dignidade da pessoa humana, a intimidade, a vida privada, o sigilo da correspondência, como direitos e garantias fundamentais, o objetivo foi de dar a esses, a posição máxima no ordenamento jurídico.181 Dessa maneira, o legislador instituiu uma prestação positiva e negativa do Estado: negativa ao garantir a não intervenção na esfera privada do indivíduo, ou seja, uma abstenção do Estado; positiva, quando exige uma prestação estatal.182

Se a pessoa é o elemento primordial do ordenamento jurídico, a sua razão de ser, nada mais racional que a personalidade e os direitos a ela atinentes sejam protegidos de forma ampla e irrestrita, em coerência com a Lei Maior.183

Certamente que, por serem direitos da personalidade inerentes ao indivíduo, os quais nunca desaparecem no tempo e não se separam do seu titular, são direitos existentes em qualquer relação jurídica, inclusive na relação de emprego.184

Bulos185 afirma que os direitos não se confundem com garantias fundamentais, pois aqueles são bens e vantagens disciplinados na Constituição 179

BURMANN, Marcia Sanz. O monitoramento eletrônico no ambiente de trabalho. In: HILÚ NETO, Miguel (Coord.); BARROS, Aline Cardoso de. et. al. Questões atuais de direito empresarial. São Paulo : MP Editora, 2009. v. 2, p.493.

180

BRASIL. Constituição de 1988. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 3.

181

182

HAINZENREDER JÚNIOR, op. cit., p. 70.

183

GOMES, Daniela Vasconcellos. Algumas considerações sobre os direitos da personalidade. Espaço Jurídico, São Miguel do Oeste, v. 6, n. 1, p. 45/53, jan./jun.2005.

184

185

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 2. ed. ver. e atual. de acordo com a Emenda Constitucional nº 56/2007. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 407.

Federal, enquanto estes são as ferramentas jurídicas por meio das quais tais direitos se exercem, limitando os poderes do Estado.

Entretanto, em uma decisão do STJ186, o entendimento foi de que os direitos humanos fundamentais, dentre eles, os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5º, da Constituição Federal, não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.

De acordo com Rothenburg187, na colisão de princípios, embora um deva prevalecer, o outro não desaparecerá, porque, diferentemente das regras, que, normalmente, incidem segundo o „tudo ou nada‟, os princípios podem ser cumpridos em distintos graus ou aplicados „pouco a pouco‟.

Por determinar o modo, a forma de ser do Estado, de serem chamados de fundamentais, tais princípios constituem o alicerce do edifício constitucional, agregando direitos inalienáveis, tais como a dignidade humana.188

Na lição de Eugênio Júnior189, dentre as mais elevadas importâncias dos direitos fundamentais, estão os direitos da personalidade, compostos por elementos físicos, psíquicos e morais. E acrescenta que o legislador, para resguardar tais elementos, consagrou a dignidade da pessoa humana.

Nesta linha de raciocínio, Nascimento190afirma que os direitos da personalidade são prerrogativas de toda a pessoa humana pela sua própria condição, com relação aos seus atributos essenciais na sua origem e extensão. Ele também acrescenta que, são direitos absolutos, trazem consigo o dever de privação

186_{STJ – 6ª T. RHC n.º 2.770-0/RJ – Rel. Min. Pedro Acioli – Ementário de Jurisprudência, n.8, p.721}

In MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 8.ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 58. Disponível em:

http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1493. Acessado em 16/09/2011.

187

ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios Constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p. 39. Disponível em: http://www.ambito-

juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1493.

188

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 2. ed. ver. e atual. de acordo com a Emenda Constitucional nº 56/2007. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 387.

189

190

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Princípios do Direito do Trabalho e Direitos Fundamentais do Trabalhador. Revista LTr, v. 67, n. 08, ago. 2003.

para a sua defesa e garantia, são indisponíveis, intransmissíveis, irrenunciáveis e de difícil estimação pecuniária.

Sob este enfoque, vale destacar os ensinamentos de Willis Guerra Filho:

[...] para resolver o grande dilema da interpretação constitucional, representado pelo conflito entre princípios constitucionais, aos quais se deve igual obediência, por ser a mesma posição que ocupam na hierarquia normativa, preconiza-se o recurso a um princípio dos princípios, o princípio

da proporcionalidade, que determina a busca de uma solução de compromisso, na qual respeita mais, em determinada situação, um dos

princípios em conflito, procurando desrespeitar o mínimo o outro, e jamais lhe faltando totalmente respeito, isto é, ferindo-lhe seu núcleo essencial, onde se acha insculpida a dignidade humana. 191

Chama a atenção, Eugênio Júnior192 que, na relação de emprego, os direitos fundamentais apresentam a função de garantir o mínimo necessário para que o trabalhador tenha uma vida digna, capaz de exercer o trabalho com preservação da integridade física e moral, tanto no seu ambiente de trabalho, como

No documento A caracterização jurídica da dispensa por justa causa, em decorrência do mau uso de recursos tecnológicos (páginas 41-55)