A caracterização jurídica da dispensa por justa causa, em decorrência do mau uso de recursos tecnológicos

(1)

UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA ROSANGELA FATIMA DA SILVA

A CARACTERIZAÇÃO JURÍDICA DA DISPENSA POR JUSTA CAUSA, EM DECORRÊNCIA DO MAU USO DE RECURSOS TECNOLÓGICOS: UMA ANÁLISE

COM FULCRO NOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PRIVACIDADE E SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA DO EMPREGADO

Florianópolis 2011

(2)

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel.

Orientador: Prof.ª Martha Lúcia de Abreu Brasil, Msc.

Florianópolis 2011

(3)

Este trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.

Florianópolis, 29 de novembro de 2011.

__________________________________________ Prof.ª Martha Lúcia de Abreu Brasil, Msc.

Universidade do Sul de Santa Catarina

___________________________________________ Prof.ª Juliana Thomé

Universidade do Sul de Santa Catarina

_______________________________________________ Prof.ª Susana Pretto

(4)

Dedico este trabalho à minha mãe, a qual sem a sua ajuda e apoio não teria realizado este sonho.

(5)

Declaro, para todos os fins de direito que, assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.

Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.

Florianópolis, 29 de novembro de 2011.

______________________________ ROSANGELA FATIMA DA SILVA

(6)

Primeiramente a Deus por essa conquista, saúde, forças e me proporcionar a realização de mais um sonho.

À minha família pelo apoio e em especial a minha mãe pelo incentivo, ajuda e compreensão quando não lhe pude dar atenção, muitas vezes, devido aos estudos.

Ao meu ex-chefe, o Dr. Luiz Narciso Baratieri que, também, ajudou na realização dessa conquista.

Às minhas amigas e amigo que conquistei, nesses cinco anos e meio de graduação, com os quais aprendi muito, ri muito e passei a admirá-los, em especial a Aline, Luciana, Marlete, Pollyana, Taise, e o Diogo.

À Tatyane, que além de ser nossa amada bibliotecária, foi meu auxílio quanto às normas da ABNT e, ao Raphael, da WR Cópias, nosso segundo coordenador do curso.

À minha orientadora Martha Lúcia de Abreu Brasil, minha professora e referência como uma competente e sábia operadora do direito.

(7)

Ao acender volitivamente o primeiro fogo (pauzinho contra pauzinho), pedra contra pedra, o ser humano ficou emocionado mas inconsciente do seu próprio poder de criatividade. Se tivesse tido a noção de que acabara de descobrir a tecnologia, na certa teria voltado à caverna e nunca mais saído lá de dentro. (Millor Fernandes)

(8)

A internet e suas ferramentas foram rapidamente absorvidas pelas empresas, as quais utilizam desse meio de comunicação para facilitar e aumentar a sua produção no desenvolvimento de suas atividades, proporcionando maior eficiência nos seus resultados. Ocorre que essa utilização no ambiente de trabalho acaba gerando questões de natureza jurídica, como na relação ente empregador e empregado. Em decorrência do contrato de trabalho firmado entre as partes, ao empregador é conferido o poder diretivo, o qual tem seu fundamento na Constituição Federal, quando esta consagra a livre iniciativa e a propriedade privada. Dessa forma, o empregador detém a organização produtiva e o direito de fiscalizar a correta utilização das ferramentas tecnológicas colocadas à disposição do empregado, como a Internet e e-mail, para a realização do trabalho pelo qual ele é remunerado. Por outro lado, o empregado torna-se mais acessível às intromissões, quando o empregador, sob o manto desse poder diretivo, monitora a utilização da Internet e, principalmente, dos e-mails de seus empregados, com o objetivo de verificar a correta utilização e não abusiva ou ilegal. O empregado, inserido no ambiente laboral, não perde os direitos de sua personalidade, como a privacidade e sigilo de correspondência, os quais são inerentes à pessoa e, não é em razão do contrato de trabalho, que o empregador pode desrespeitar a existência desses preceitos constitucionais. Portanto, tem se de um lado o poder diretivo e, o direito à privacidade e sigilo de correspondência, de outro. O critério a ser invocado para solucionar os direitos em choque será o da ponderação, sendo um dos seus fundamentos a proporcionalidade.

Palavras-chave: Empregador. Empregado. Privacidade. Monitoramento. Correio Eletrônico.

(9)

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ... 9

2 O CONTRATO DE TRABALHO ... 12

2.1 A EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ... 18

2.1.1 Dispensa do empregado ... 20

2.1.2 Pedido de demissão ... 34

2.1.3 Dispensa indireta... 34

2.1.4 Culpa recíproca ... 36

2.1.5 Aposentadoria ... 37

2.1.6 Extinção por desaparecimento dos sujeitos: morte do empregado, morte do empregador pessoa física e extinção da empresa... 37

3 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PRIVACIDADE E DO SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA... 40

4 O LIMITE DA PRIVACIDADE E DO SIGILO DA CORRESPONDÊNCIA DIANTE DO PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR ... 54

4.1 ANTINOMIA ENTRE O PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR E O DIREITO À PRIVACIDADE E SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA DO EMPREGADO ... 56

4.2 A CONCILIAÇÃO DOS PRINCÍPIOS E CRITÉRIOS PARA O ESTABELECIMENTO DE LIMITES DE RAZOABILIDADE DA VIGILÂNCIA ... 59

4.3 DIVERSOS POSICIONAMENTOS SOBRE A MATÉRIA ... 62

4.4 O ESTABELECIMENTO DE LIMITES DE ATUAÇÃO DAS PARTES DO CONTRATO DE EMPREGO COM RELAÇÃO AO E-MAIL E INTERNET ... 64

4.5 E-MAIL PARTICULAR OU PESSOAL: CONTROLE FORMAL E CONTROLE MATERIAL ... 67

4.6 E-MAIL CORPORATIVO E CONTROLE ... 69

5 CONCLUSÃO ... 73

(10)

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho de monografia se refere à caracterização jurídica da dispensa por justa causa, em decorrência do mau uso de recursos de tecnologia, analisando-se com fulcro nos princípios constitucionais da privacidade e sigilo de correspondência do empregado.

O poder de direção do empregador pode justificar o desrespeito à privacidade do empregado, pois é seu direito personalíssimo?

A verificação ou monitoramento do correio eletrônico do empregado não consiste em violação à intimidade, quando o e-mail é concedido, exclusivamente, como uma ferramenta de trabalho, alcançando a todos os empregados da empresa, abstraindo-se a idéia de proteção e privacidade?

O empregado, dentro do ambiente laboral, deve tratar apenas de assuntos profissionais e, as correspondências por ele enviadas ou recebidas no trabalho são de interesse da empresa, e não pessoais?

Com intuito de responder a essas indagações, serão demonstradas as características dos princípios constitucionais da privacidade e sigilo de correspondência; buscar-se-á compreender os limites do poder diretivo do empregador, em decorrência do contrato de trabalho, sem ferir o preceito constitucional do direito à privacidade e sigilo de correspondência do obreiro e analisar em quais circunstâncias jurídicas configuraria uma justa causa, em decorrência do mau uso de recursos tecnológicos utilizados no ambiente laboral, em especial a internet e o e-mail, respeitando o preceito constitucional da privacidade e do sigilo de correspondência do empregado.

Por tais aspectos, a pesquisa está dividida em três capítulos, a saber: no primeiro, versará sobre os elementos formadores de um contrato de trabalho e as causas de extinção desse contrato; no segundo, abordará sobre a importância e características dos princípios constitucionais da privacidade e sigilo de correspondência e, o último, tratará do limite da privacidade e sigilo de correspondência diante do poder diretivo do empregador.

Como estão crescentes as lides trabalhistas relacionadas com a dispensa do empregado, pelo mau uso das ferramentas de trabalho tecnológicas, já se pode traçar uma lista do que configuraria uma justa causa.

(11)

No art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), estão elencados os fatos, previstos em lei, os quais ensejam a dispensa do empregado sem o dever de indenizar pelo empregador. Há o consenso que os fatos elencados neste artigo consolidado é a postura adequada no ambiente profissional no mundo real. Dessa forma, há uma evolução e uma necessidade deste “bom senso” no ambiente da internet para as questões empregatícias, o que a falta de regras no ambiente da Internet, além de provocar um maior número de incidentes legais, traz também um custo social elevado, pois nem sempre o dano tecnológico consegue ser ressarcido, principalmente, se impactar imagem e reputação.

Sabe-se que o empregador é dotado de poder de direção por comandar, escolher e controlar os fatores de produção da empresa. Este poder de direção se desdobra em poder diretivo, em poder disciplinar e em poder hierárquico ou de organização.

Convém ressaltar que sobre qualquer instrumento ou ferramenta de trabalho o empregador pode exercer o poder de vigilância e controle, principalmente sobre aqueles que ficam sob a guarda, a posse ou uso do empregado.

Tem-se tornado muito comum procedimentos de monitoramento das ações dos empregados no local de trabalho, quando acessam a Internet, seja por meio do controle dos hábitos de navegação, seja através da verificação do destino e conteúdo das mensagens eletrônicas.

Essa prática de fiscalização e consequente rescisão do contrato de trabalho, pelo mau procedimento ou desídia no desempenho das respectivas funções, vêm ocasionando um debate com relação a uma possível violação de preceitos constitucionais, como por exemplo, o direito à privacidade e o sigilo de correspondência.

No Brasil, não há qualquer legislação que regulamente o assunto, diferente do que ocorre em outros países. Por isso, a importância do tema do presente projeto, para se conhecer o ponto de vista dos Tribunais, os princípios que norteiam as relações trabalhistas, as regras existentes nesta esfera laboral e a prática de uma prevenção, para não incorrer em um incidente no uso de uma ferramenta tecnológica, no transcorrer da carreira profissional.

O método de abordagem utilizado na pesquisa é o dedutivo, porque se inicia, fazendo-se um breve estudo sobre o contrato de trabalho para que sejam compreendidos os elementos formadores e as causas para o seu término. Além da

(12)

demonstração da importância e características dos princípios constitucionais da privacidade e sigilo de correspondência do indivíduo, bem como, a compreensão dos limites do poder diretivo do empregador, em decorrência do contrato de trabalho, verificando quais circunstâncias jurídicas configuraria uma justa causa, ocasionada pelo mau uso dos recursos tecnológicos usados no ambiente laboral, em especial a internet e o e-mail, respeitando o direito à privacidade e sigilo de correspondência no ambiente do trabalho.

O método de procedimento utilizado na pesquisa é o monográfico, pois consiste na pesquisa de um único tema se desenvolvendo no estudo de determinadas ferramentas tecnológicas postas à disposição do empregado, no ambiente laboral, tendo com o empregador o poder diretivo de cobrar pelos resultados e poder “monitorar” o desempenho de seus subordinados, respeitando e não ferindo os preceitos constitucionais, citados anteriormente, do seu subordinado. E, a partir dessa análise, traçar situações nesta área que configurariam uma dispensa por justa causa.

A técnica de pesquisa usada será a bibliográfica, como leis, artigos em revistas jurídicas, doutrinas, jurisprudências, procurando fundamentar as conclusões que serão encontradas ao final da pesquisa.

(13)

2 O CONTRATO DE TRABALHO

Faz-se necessário um breve estudo sobre o contrato de trabalho para que sejam compreendidos os elementos formadores e as causas do término do contrato de trabalho.

De acordo com Freitas e Paiva1, a melhor expressão para o contrato de trabalho é contrato de emprego, porque aquele é gênero, do qual este é espécie.

Para Gomes e Gottschalk2 usar a expressão contrato de emprego é mais adequado e tem como uma das vantagens, a de eliminar a ambiguidade que o termo trabalho suscita, devido à sua amplitude. O vocábulo emprego é mais restrito e dele derivam os termos empregado e empregador, com os quais se designam os sujeitos da relação individual de trabalho, qualquer que seja a natureza do labor a ser executado.

Conforme Delgado3, a relação de trabalho tem caráter genérico porque se refere a toda a modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. Do ponto de vista técnico-jurídico, segundo o autor, a relação de emprego é apenas uma das modalidades específicas de relação de trabalho, correspondendo a um tipo legal próprio, inconfundível com as demais modalidades de relação de trabalho existentes.

No prosseguir do tema, Russomano4 contribui com a afirmativa que a relação de trabalho é gênero, do qual a relação de emprego é espécie. E continua esclarecendo que, a relação de emprego sempre é relação de trabalho; mas nem toda relação de trabalho é relação de emprego, como ocorre com os profissionais liberais, por exemplo.

Entretanto, por constatar que o uso da expressão contrato de trabalho está consagrada, para significar a relação jurídica que cria o estado de empregado,

1

FREITAS, Christiano Abelardo Fagundes; PAIVA, Léa Cristina Barboza da Silva. Curso de Direito Individual do Trabalho. São Paulo : LTr, 2005.

2

GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro : Forense, 2003.

3

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2003, p.283.

4

(14)

defendem Gomes e Gottschalk5, ser a denominação mais adequada, pois é mais usual na literatura especializada, bem como entre os operadores do direito.

A Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, estatui as normas que regulam as relações individuais de trabalho e nos artigos 2º, 3º e 442 preceituam que:

Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.6

Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.7

Art. 442 Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.8 (grifo nosso)

Délio Maranhão declara que:

Contrato de trabalho stricto sensu é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de pessoa, física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinado.9

Führer e Milaré especificam que, o contrato individual de trabalho é o acordo expresso ou tácito pelo qual uma pessoa física se obriga a prestar serviços não- eventuais, sob a dependência do empregador e, mediante um salário.10

Os requisitos para a validade deste contrato de trabalho, “como todo ato jurídico, requer acordo de vontades, agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não-proibida por lei (Código Civil de 2002, art. 104)”.11

Segundo Manus,12 pode existir um contrato escrito entre empregado e empregador e também pode não existir, porque esse fato não é determinante para caracterizar alguém como empregado. E continua o autor, com base no o art. 442 da

5

GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro : Forense, 2003. p. 111.

6

ALMEIDA, Amador Paes de. CLT Comentada. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. p.35.

7

8

9

MARANHÃO (1976) apud SÜSSEKIN, Arnaldo. Instituições de Direito do Trabalho. 20. ed. São Paulo: LTr, 2002, I tomo, p. 236.

10

FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; MILARÉ, Édis. Manual de Direito Público e Privado. 16. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2007. p.161.

11

FÜHRER, op. cit., p. 162.

12

(15)

CLT, de que a simples prestação de serviços, conforme a lei e a doutrina estabelecem como vínculo de emprego, caracteriza a condição de empregado.

Neste prisma, pode haver o contrato expresso, no qual todas as cláusulas e condições do pacto laboral são previamente acordadas. O contrato expresso pode ser escrito ou verbal.13

Há, também, o contrato de trabalho tácito ou implícito, no qual o contrato fica subentendido, não existe um ajuste prévio de condições, desde que se possa deduzir o acordo das partes, embora não declarado.14

“A simples assinatura da CTPS (Carteira de Trabalho e Previdência Social) já caracteriza um contrato escrito (CLT, art. 29).”15

Como o contrato de trabalho tem como característica a informalidade, admite-se o pacto empregatício verbal, conforme o art. 443 da CLT:16”O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito [...]”.17

Saraiva ressalta que não é pelo fato da carteira de trabalho não ter sido assinada, no prazo de 48 horas, contado da admissão (CLT, art. 29), que será inválido o contrato de emprego verbalmente pactuado, fixando salário, objeto, horário etc, salvo os contratos que a lei estabelece serem por escrito.18

Depreende-se que contrato de trabalho escrito só pode ser expresso, entretanto o contrato de trabalho verbal pode ser tácito ou expresso.19

Convém ressaltar, segundo Delgado20, que a relação empregatícia deriva da conjugação de certos elementos inseparáveis, os quais são em número de cinco: prestação de trabalho por pessoa física a um tomador qualquer; prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; prestação não-eventual; efetuada com

13

SARAIVA, Renato; MONTENEGRO FILHO, Misael (Coord.). Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: Método, 2008. p. 81.

14

15

16

SARAIVA, Renato; MONTENEGRO FILHO, Misael (Coord.). Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: Método, 2008. p.81.

17

ALMEIDA, Amador Paes de. CLT Comentada. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 187.

18

19

SARAIVA, Renato; MONTENEGRO FILHO, Misael (Coord.). Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: Método, 2008. p.81.

20

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2003. p.288.

(16)

subordinação ao tomador de serviços; prestação de trabalho realizada com onerosidade.

O autor lembra que, esses elementos inseparáveis estão presentes em dois artigos combinados da CLT. No caput do art. 3º: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviço de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”21

E, no caput do art. 2º da mesma Consolidação: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.22

Em outra definição, “Considera-se empregador a pessoa física ou jurídica que admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.”23

De acordo com Almeida24, o art. 3º da CLT, coloca em destaque o caráter

intuitu personae da relação empregatícia com relação ao obreiro, deixando patente

que este é, sempre, uma pessoa física, afastando assim, a pessoa jurídica dessa condição, ou seja, da obrigatoriedade de prestar, pessoalmente, os serviços contratados.

Russomano25 explica que, quanto ao trabalhador, a relação de emprego é sempre personalíssima, pois o empregador admitiu o trabalhador para determinada função, por mais humilde que seja, em virtude de suas qualidades pessoais.

Para a definição de empregado e caracterização da relação empregatícia, segundo Almeida26, é indispensável que os serviços prestados sejam permanentes e não eventuais.

Sob este enfoque, Orlando Gomes27 sustenta que: “O trabalho que se presta ocasional e transitoriamente não atribui a seu executor a condição jurídica de empregado”. Destaca-se que, para o trabalhador desfrutar das prerrogativas que a

21

ALMEIDA, Amador Paes de. CLT Comentada: legislação, doutrina e jurisprudência. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 37.

22

23

FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; MILARÉ, Édis. Manual de Direito Público e Privado. 16. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2007. p. 161.

24 ALMEIDA, Amador Paes de. CLT comentada. 3. ed. rev. e atual. São Paulo : Saraiva, 2005. 25 RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. Curitiba: Juruá, 2001, p.67.

26

ALMEIDA, Amador Paes de. CLT Comentada: legislação, doutrina e jurisprudência. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. p.36.

27

(17)

legislação do trabalho lhe confere, é preciso que a prestação do serviço não tenha caráter esporádico, eventual. 28

Quanto à onerosidade, esta se manifesta pelo pagamento, por parte do empregador, de parcelas dirigidas a remunerar o empregado, em decorrência do contrato empregatício firmado, segundo Delgado29.

Para Gomes e Gottschalk30, se a prestação de serviço for gratuita, o contrato não será de trabalho, na acepção técnica e restrita dessa expressão, pois não há contrato de trabalho sem salário.

Afirmam ainda ser presumida a equivalência de prestações e, por isso, o contrato tem um caráter comutativo. O contrato cujas obrigações não se extinguem com a prática de um simples ato, chama-se de trato sucessivo ou de duração.31

O contrato de trabalho também é sinalagmático, estabelecendo direitos e obrigações recíprocas e, em virtude dessa característica, a obrigação principal do empregador é a de pagar salário, enquanto que a do empregado é a de prestar serviços, na explicação de Almeida32.

Por conseguinte, afirmam Gomes e Gottschalk33, é da essência do contrato laboral a existência de um estado de dependência, na qual permanece uma das partes, e esta característica não se verifica, tão incisivamente, nos demais contratos de trabalho.

Sob a ótica de Mistrongue e Kersten34, um dos mais importantes elementos que pode ser vislumbrado no contrato de trabalho é a subordinação ou estado de dependência. E, a essa subordinação jurídica lhe é atribuído o elemento que caracteriza e identifica, especialmente, o contrato de trabalho, protegido pelo direito, explicam os citados autores.

28

GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p.72.

29_{DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2003.p. 297.} 30

GOMES Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed., rev. e atual., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 112.

31

GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 112.

32

ALMEIDA, Amador Paes de. CLT Comentada. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 39.

33

GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 118.

34

MISTRONGUE, Alessandra Loyola; KERSTEN, Felipe de Oliveira. Invasão de privacidade: a violação de e-mails nas relações de trabalho à luz da ordem jurídico-constitucional brasileira. Revista Ltr, São Paulo, ano 68, n. 3, p. 310-322, mar. 2004.

(18)

“A subordinação jurídica caracteriza-se como o direito do empregador de dar ordens e fiscalizar a atividade do empregado.”35

De acordo com os autores acima mencionados, a análise da subordinação jurídica pode ser feita sob duas óticas distintas: a ativa, caracterizada pelo poder de comando do empregador; e a passiva, que corresponde ao „dever específico do empregado de obedecer‟.36

No ambiente laboral, conforme Leal Júnior37, o empregado é o sujeito que presta serviços contínuos ao empregador e a ele é subordinado. Por sua vez, continua o mesmo autor, este último, devido à habitualidade dos serviços que lhe são prestados, paga ao primeiro um salário. Devido o pagamento de salário ao trabalhador, explica o citado autor, o empregador possui o direito de fiscalizar, coordenar e organizar o trabalho realizado por aquele.

Oportuno se torna ressaltar, na análise de Mistrongue e Kersten38, que o contrato de emprego, sendo ou não intuito personae quanto ao empregado, a base da relação contratual está no caráter fiduciário, ou seja, no pontual e exato cumprimento de um dever que lhe é próprio. Dessa forma, continuam os autores, ao estabelecer um vínculo de natureza pessoal com o empregado, não acarretará um estado de poder do empregador sobre a pessoa do empregado; o poder do empregador é dirigido sobre a força de trabalho. Juridicamente, explicam os mesmos autores, as partes devem estar no mesmo patamar de condições, embora na prática isso quase nunca ocorra.

No artigo 443 da CLT, o contrato individual de trabalho pode ter prazo determinado ou indeterminado:

Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

§ 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços

35

36

GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 15ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 130.

37

LEAL JÚNIOR, João Carlos et al. Monitoramento do correio eletrônico em ambiente de trabalho: o conflito entre o poder diretivo do empregador e o direito à intimidade de seu preposto. Semina: Ciências Sociais e Humanas, Londrina, v. 28, n. 1, p. 69-80, jan/jun. 2007.

38

MISTRONGUE, Alessandra Loyola; KERSTEN, Felipe de Oliveira. Invasão de privacidade: a violação de e-mails nas relações de trabalho à luz da ordem jurídico-constitucional brasileira. Revista Ltr, São Paulo, ano 68, n. 3, p. 310-322, mar. 2004. p. 315.

(19)

especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.

§2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) De serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação

do prazo;

b) De atividades empresariais de caráter transitório; c) De contrato de experiência.

Conforme Nascimento39 leciona, a diferença entre o contrato por prazo determinado e o indeterminado é que, “[...] depende simplesmente de ver se na sua formação as partes ajustaram ou não o seu termo final. Se houve o ajuste quanto ao termo final, o contrato será por prazo determinado”.

De acordo com Freitas e Paiva40, entende-se que prazo é algo sempre determinado e o tempo é que pode ser determinado ou indeterminado.

Para Sanseverino41, o entendimento é de que:

[...] a continuidade particularmente específica do contrato de trabalho, como contrato pertencente à categoria geral das relações contratuais de trato sucessivo, tem como conseqüência que o contrato de trabalho se realiza na prática, no que tange à sua duração, como contrato por tempo indeterminado.

Na presente pesquisa, o enfoque é no contrato de trabalho em geral, independentemente do tempo de duração firmado entre as partes, analisando os elementos inerentes à relação de emprego.

2.1 A EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Apesar de ter ficado evidenciado na pesquisa que, a formação do contrato de trabalho não depende de formalidades, os atos formais facilitam a comprovação das cláusulas contratuais. Entretanto, a regulamentação não garante a mesma informalidade para a validade da extinção do contrato de trabalho.

De acordo com Almeida,42o contrato de trabalho é um contrato sob condição potestativa de qualquer das partes, sendo que, nos contratos por prazo

39

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 29. ed. São Paulo: LTr, 2003.

40

FREITAS, Christiano Abelardo Fagundes; PAIVA, Léa Cristina Barboza da Silva. Curso de Direito Individual do Trabalho. São Paulo : LTr, 2005.

41

SANSEVERINO, Luiza Riva (1976, p. 265) apud GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 16. ed. rev., atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.157-176. p. 158.

(20)

indeterminado, a qualquer tempo (salvo situações excepcionais), tanto o empregador como o empregado pode dar por rescindida a relação de emprego, observando as exigências legais.

Para Freitas e Paiva43, como não há na doutrina uma unanimidade quanto à expressão para o término das obrigações firmadas no contrato de trabalho, diversas expressões são encontradas, tais como: cessação do contrato de trabalho; terminação; extinção; rescisão; resolução; resilição, dentre outras.

Conforme o entendimento dos autores acima, a resilição, como um modo de extinção do contrato, está ligada à ideia de vontade, como por exemplo, o pedido de demissão, dispensa sem justa causa. A resolução está ligada à ideia de culpa, por exemplo, dispensa por justa causa, rescisão indireta. Já, a rescisão, está fundada na nulidade do contrato, determinada pela declaração da autoridade judicial, como por exemplo, “um contrato firmado com um menor de 14 anos de idade.” 44

Para Délio Maranhão45, emprega-se a palavra resilição, para denominar o acordo e o distrato; já resolução, para se referir à inexecução faltosa como a justa causa ou a condição resolutiva; e à rescisão, quando existir nulidade, sendo todas essas modalidades, específicas do gênero, comumente chamado, extinção do contrato.

Segundo Orlando Gomes e Gottschalk46, a dissolução e resolução são utilizados para extinção das obrigações por uma parte, com necessidade de pronunciamento judicial desconstitutivo, e resilição ou rescisão refere-se à dissolução pelas próprias partes ou uma delas, independentemente de intervenção judicial.

De acordo com Martins47, este prefere usar o termo cessação que é uma expressão genérica, neutra e técnica. A legislação previdenciária (Lei nº 8.213/91) trata de cessação de benefícios; já, a CLT, utiliza em seus dispositivos diferentes expressões: término (art. 477, § 6º, a), rescisão (arts. 477, § 1º, 482) e, na prática, a

42

ALMEIDA, Amador Paes de. CLT Comentada. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.

43

FREITAS, Christiano Abelardo Fagundes; PAIVA, Léa Cristina Barboza da Silva. Curso de Direito Individual do Trabalho. São Paulo : LTr, 2005. p 106.

44

FREITAS, Christiano Abelardo Fagundes; PAIVA, Léa Cristina Barboza da Silva. Curso de Direito Individual do Trabalho. São Paulo : LTr, 2005. p.106.

45

MARANHÃO, Délio. Instituições de Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1961.

46

GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 344.

47

(21)

expressão mais utilizada pelos operadores é extinção (art. 453, § 2º), termos estes utilizados como sinônimos.

Afirma Nascimento48 que, na esfera trabalhista, diferente da civil e comercial, a regra geral é de que os contratos extinguem-se, independentemente da necessidade de prévia declaração judicial, e o principal é verificar a quem coube a iniciativa do ato desconstitutivo, correspondendo melhor à realidade e não oferecendo maiores dúvidas de compreensão.

O autor explica que o contrato pode se extinguir por ato do empregador, por ato do empregado, por ato de ambos, por desaparecimento dos sujeitos ou por cumprimento do contrato.

Para Führer e Milaré49, a rescisão de um contrato é:

[...] a ruptura do vínculo jurídico trabalhista por iniciativa das partes. Advém sempre da manifestação de vontade das partes, unilateral ou bilateral. Se bilateral, configura-se o distrato. Se unilateral, teremos o despedimento (rescisão partida do empregador) ou a demissão (rescisão partida do empregado).

A seguir, uma análise em cada modalidade de extinção do contrato de trabalho, conforme já mencionado, sendo que o enfoque do presente estudo será a dispensa pelo empregador por justa causa, quando o empregado comete falta considerada, pela legislação trabalhista consolidada, como grave.

2.1.1 Dispensa do empregado

Conforme afirmam Freitas e Paiva50, a dispensa é ato do empregador, pois é ele quem pode dispensar o empregado. E quando a decisão for do empregado, a expressão técnica é demissão.

48

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Cessação do Contrato de Trabalho. In: MAGANO, Octavio Bueno (Coord.). Curso de Direito do Trabalho: em homenagem a Mozart Victor Russomano. São Paulo: Saraiva, 1985. p. 357-375.

49

FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; MILARÉ, Édis. Manual de Direito Público e Privado. 16. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2007. p. 183.

50

FREITAS, Christiano Abelardo Fagundes; PAIVA, Léa Cristina Barboza da Silva. Curso de Direito Individual do Trabalho. São Paulo : LTr, 2005. p. 106

(22)

Para a dispensa do empregado, esclarecem os autores, existem duas formas de ocorrerem: sem justa causa e por justa causa.

2.1.1.1 Dispensa sem justa causa

De acordo com Martins51, o empregador pode dispensar o empregado sem justa causa, cessando o contrato de trabalho, sendo um direito potestativo do patrão, o qual o empregado não pode se opor, exceto as ressalvas contidas em lei (dirigentes sindicais; membros de CIPA; empregada gestante e durante o período de suspensão do pacto laboral).

Segundo Giglio52, direito potestativo do empregador, é o ato de vontade individual hábil a pôr fim à relação de emprego, independente da manifestação de vontade do empregado.

Para Viana53, o poder potestativo caracteriza-se “na medida em que um dos sujeitos (o empregador) influi na relação jurídica acarretando, no pólo oposto, a sujeição passiva do outro (o empregado)”.

Adquire certa relevância, esclarece Nascimento54, o direito de o patrão rescindir o contrato de trabalho unilateralmente com ou sem motivo, segundo o seu livre critério, pois o ato jurídico reveste-se de caráter absoluto, não comportando oposições quer do empregado, quer da autoridade pública.

Entretanto, para Adolpho Lima55, o ato potestativo do empregador, de rescisão unilateral do contrato, também deveria ser estendido ao empregado e acrescentou:

Cada uma das partes deve ser independente e ter o direito de a todo tempo poder rescindir o contrato que contraiu. Conservando a máxima liberdade em rescindir o contrato pronta e facilmente, podem as partes acompanhar o

51

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25. ed. São Paulo : Atlas, 2009. p. 355.

52

GIGLIO, Wagner D. Justa Causa. 7. ed. ver. E atual. São Paulo: Saraiva, 2000.

53

VIANA, Márcio Túlio. Direito da Resistência. São Paulo: LTR, 1996. p. 132.

54

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Cessação do Contrato de Trabalho. In: MAGANO, Octavio Bueno (Coord.). Curso de Direito do Trabalho: em homenagem a Mozart Victor Russomano. São Paulo: Saraiva, 1985. p. 357-375. p. 363.

55

LIMA, Adolpho. Estudos de economia social: o contrato de trabalho. Lisboa: José Bastos, 1909, p. 195.

(23)

processo e transformar o contrato, adaptando-o às circunstâncias do momento, e lutar energicamente a favor da melhoria de situação.

De acordo com Süssekind56:

A dispensa do empregado, no sentido próprio, como um ato que traduz o exercício de um direito, somente pode ocorrer nos contratos de trabalho por tempo indeterminado. A resilição unilateral, de que a dispensa é uma espécie, é a própria dos contratos sucessivos, sem prazo.

Dessa maneira é direito do empregado, quando dispensado pelo empregador, sem justa causa, ao recebimento do aviso prévio (art. 487, caput da CLT); 13º salário proporcional (art. 3º, da Lei n. 4.090/82 e art. 7º, do Decreto 57.155/65); férias vencidas e proporcionais (art. 146 e 147, da CLT e Enunciado 171 do TST); acréscimo de 1/3 sobre as férias; salário família (para filhos ou equiparado de qualquer condição, até quatorze anos de idade ou inválido de qualquer idade, conforme art. 7º, XII, da Constituição Federal); saldo de salários; saque do FGTS (art. 20, I, da Lei n. 8.036/90) acrescido da multa de 40% (CF/88, art. 10, I, das disposições transitórias c/c art. 18, § 1º, da Lei 8.036/1990) e direito ao seguro-desemprego (Lei 7.998/1990, alterada pelas Leis 8.900/1994 e 10.608/2002), explica Almeida57.

Vale lembrar, alerta o autor, que a Lei Complementar n. 110, arts. 1º e 2º, de 29 de junho de 2001, instituiu a contribuição social, devida pelos empregadores em caso de despedida sem justa causa, de 10% sobre o montante dos depósitos referentes ao FGTS (com exceção dos casos elencados no art. 2º, § 1º, I, II e III da mesma Lei), que acrescentada à multa de 40%, elevando o valor para 50%.

Esclarece o autor supracitado que, na eventualidade do empregado contar com mais de um ano de serviço na empresa, é indispensável à assistência do respectivo sindicato ou perante autoridade do Ministério do Trabalho, conforme art. 477, § 1º da CLT.

56

SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1997.

57

ALMEIDA, Amador Paes de. CLT Comentada. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 180.

(24)

2.1.1.2 Dispensa por justa causa

Esclarece Freitas e Paiva58que no caso de dispensa do empregado por justa causa, este só fará jus aos direitos adquiridos, pois o término do contrato de emprego não lhe gerará qualquer direito.

No prosseguir do tema, Martins59 explica que, a justa causa é o procedimento incorreto do empregado, tipificado em lei, que dá motivos ao rompimento do vínculo empregatício.

É oportuno acrescentar ainda, segundo Silva60, que:

É o motivo juridicamente relevante, previsto em lei, que autoriza a rescisão do contrato de trabalho por conduta culposa do empregado. A justa causa pode ser cometida pelo empregado (casos do art. 482 da CLT), ensejando sua dispensa por justa causa, ou pelo empregador (casos do art. 483 da CLT), permitindo a rescisão indireta do contrato de trabalho.

Giglio61 afirma que, justa causa é todo ato faltoso grave, praticado por uma das partes, que autorize a outra a rescindir o contrato, sem ônus para o denunciante. Ela é consequência de uma prática de infração, entretanto, nem toda infração ou ato faltoso configura justa causa para a rescisão, porque o ato precisa estar revestido de gravidade.

Sobre as punições trabalhistas, Silva62 comenta que há três tipos de punições que podem ser aplicadas pelo empregador, diretamente ao empregado. De modo que, acrescenta a autora, a intervenção do Judiciário na aplicação da pena não está prevista em lei e expõe os três tipos de punições acolhidas pelo Direito do Trabalho, as quais são:

a) advertência ou admoestação, que é a pena mais leve, podendo ser verbal ou escrita. Não está tipificada em texto legal, mas é regular;

58

FREITAS, Christiano Abelardo Fagundes; PAIVA, Léa Cristina Barboza da Silva. Curso de Direito Individual do Trabalho. São Paulo : LTr, 2005. p. 107.

59

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25. ed. São Paulo : Atlas, 2009. p. 356.

60_{SILVA, Flávia Martins André da. Término do contrato por ato culposo do empregado – dispensa por}

justa causa. Jornal Trabalhista Consulex, Brasília, ano 23, n. 1113, p. 8-9, 3 abr. 2006.

61

GIGLIO, Wagner D. Justa Causa. 7. ed. ver. E atual. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 12.

(25)

b) suspensão disciplinar, que é um pouco mais severa e está expressa no art. 474 da CLT, não podendo a suspensão ultrapassar trinta dias;

c) dispensa por justa causa, que é a mais severa das penas. Esta penalidade implica na extinção do contrato de trabalho sob ônus do empregado faltoso, com sensível restrição aos seus direitos rescisórios.63 (grifo nosso)

Para Martins64 o art. 482 da CLT, o qual elenca os motivos para a justa causa, é taxativo ou numerus clausus. Em contrapartida, para Marcelo Segal65, o artigo da CLT é exemplificativo.

O texto constitucional assim estabelece, no art. 7º, inciso I, sobre a relação empregatícia:

São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos.

A legislação brasileira não assegura direito à estabilidade, mas ao regime do FGTS, e somente em determinadas questões excepcionais adotará a estabilidade (membros da CIPA, gestantes etc), esclarece Martins.66

Como descrito pelo autor mencionado, a Convenção nº 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), adotada pelo Brasil, por meio do Decreto Legislativo nº 68, de 1992, não proibia a dispensa do trabalhador, mas sim, que ele não sofresse dispensa sem motivação, não assegurando estabilidade absoluta, como prevê a CLT para quem tem mais de dez anos de empresa e não é optante do FGTS (art. 494 da CLT).

Entretanto, explica o autor, a interpretação feita foi errônea porque, no dispositivo internacional, em nenhum momento se estabelece a obrigatoriedade e, muito menos, a alteração do direito interno nacional.

Diante da interpretação que a jurisprudência trabalhista começou a adotar, de que a Convenção nº 158 estabelecia a obrigatoriedade da reintegração do trabalhador dispensado arbitrária ou injustificadamente, elucida Russomano67, o

justa causa. Jornal Trabalhista Consulex, Brasília, ano 23, n. 1113, p. 8-9, 3 abr. 2006. p. 9.

64

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho, 21. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

65

SEGAL, Marcelo. Manual de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2001.

66

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed., São Paulo: Atlas, 2009. p. 353.

67

(26)

governo brasileiro tornou pública a denúncia da referida Convenção e a mesma perdeu vigência a partir de 20/11/97.

A CLT estabelece, no seu art. 165, de que a dispensa arbitrária é aquela que não se funda em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro, ressalta Almeida.68

Vale lembrar, na lição do autor citado,69 de que é a lei quem estabelece e admite a figura faltosa de violação da relação de emprego, não sendo lícito a ninguém admitir uma nova figura faltosa, além das que ela especifica. O critério deste tipo legislativo é semelhante ao critério criminal: não haverá ato faltoso se não estiver enumerado na lei, acrescenta o mesmo autor.

Os atos faltosos do empregado, ensejadores da dispensa por justa causa estão elencados no art. 482 da CLT70, os quais são:

a) improbidade;

Conforme Wagner D. Giglio71, ímprobo, ou o que não é probo, é aquele que não é honesto; desonesto.

Para Antônio Lamarca, improbidade é “ação ou omissão dolosa do empregado subordinado, visando a uma vantagem para si ou para outrem, em decorrência do emprego, e com prejuízo real ou potencial para alguém” 72

.

Para Almeida73, a jurisprudência entende como improbidade todo e qualquer ato do empregado contra o patrimônio do empregador, como por exemplo: apropriação de dinheiro; desvio de material; ausência de prestação de contas; de vendas efetuadas; vendas sem nota, com apropriação do respectivo numerário etc.

Um exemplo sobre o assunto, segundo Patricia Pinheiro74, ocorre quando se deixa o computador ligado, desbloqueado e sai, sendo uma pessoa com função que permita acesso a dados confidenciais, aproveita-se que é da área de tecnologia da informação para ver o que as pessoas escrevem por e-mail ou navegam na

68

69

70

71

GIGLIO, Wagner D. Justa Causa. 7. ed. ver. E atual. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 53.

72

LAMARCA, Antônio. Manual das justas causas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2. ed., rev. ampl., 1983.

73

ALMEIDA, Amador Paes de. CLT Comentada. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. p.229.

74

PINHEIRO, Patrícia Peck. Demissão por justa causa digital.Visão Jurídica, São Paulo, n. 56, p.60-61,2011.

(27)

Internet, fora do limite de investigação relacionada a monitoramento autorizado com suspeita de conduta inadequada ou ilícita do envolvido.

b) incontinência de conduta ou mau procedimento;

[...] entende-se por incontinência de conduta, o procedimento do indivíduo que traduz uma vida irregular e bastante para, por isto, fazer-lhe perder a respeitabilidade e, sobretudo, em sendo empregado, a confiança como elemento imprescindível do contrato de trabalho75. (grifo nosso)

Conforme Almeida76, este ato faltoso revela um comportamento sexual irregular, que afronta os costumes sociais.

Já, Russomano77, explica que a incontinência de conduta importa em excessos, de ordem sexual, no modo de falar ou de agir e que devem ser de monta a criar incompatibilidade entre trabalhador e o serviço. A função desempenhada pelo empregado, neste caso, é importantíssima.

Já, o mau procedimento tem um sentido restrito no Direito do Trabalho e significa o procedimento do empregado que, dolosamente, danifica maquinário, sabota a produção, faz ameaças aos colegas de serviço, é agressivo ou hostil aos clientes da empresa para a qual trabalha, adultera os cartões de ponto, incita os demais colegas de serviço a não cumprirem horas extras etc..78

Um exemplo, segundo a autora Pinheiro79, de justa causa pelo mau uso de recursos tecnológicos na empresa é a infração à Política de Segurança da Informação, compartilhar de senha com outra pessoa, acesso a sites pornográficos, uso para fins pessoais da Internet e e-mail corporativo que será estudado no capítulo quatro.

c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;

75

LACERDA, Dorval de. A falta grave no Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Ed. Revista dos Tribunais, 1947.

76

ALMEIRA, Amador Paes de. CLT Comentada. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 230.

77

RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. Curitiba: Juruá, 2001, v. 1, p. 559.

78

79

PINHEIRO, Patrícia Peck. Demissão por justa causa digital.Visão Jurídica, São Paulo, n. 56, p.60-61,2011. p. 60.

(28)

Neste caso, necessitam estar presentes os seguintes elementos, de acordo com Almeida80: habitualidade; ausência de permissão do empregador; implicar concorrência à atividade do empregador ou ser prejudicial ao serviço.

O autor explica que habitualidade pressupõe o caráter continuado ou permanente da negociação, não caracterizando a eventual venda de algum produto a colega de serviço, fora do expediente.

E quanto à proibição do empregador, o autor acima nos ensina que, ela pode estar inserida no regulamento da empresa e, ainda que não haja expressa proibição, há de ser proibida quando concorrer com a atividade empresarial.

Nesta senda, o Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo proferiu que:

Negociação habitual – Justa causa.

A existência de uma firma concorrente, do empregado, é o que basta para a configuração da figura da concorrência desleal, sendo secundário se houve ou não comercialização de produtos idênticos aos da empresa reclamada.81

Além da jurisprudência acima, há exemplos sobre o assunto, conforme Pinheiro82: enviar informações para o concorrente por e-mail, enviar curriculum para concorrente por e-mail corporativo.

d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;

Preleciona Russomano que „só servem como justas causas as condenações criminais que impedem a continuidade física da prestação do trabalho83.‟

Entretanto, conforme o autor, podem ocorrer determinados delitos que tornem impossível a continuação da relação empregatícia, ainda que haja suspensão da pena, como é o caso de furtos de pequeno valor, sendo o réu primário. E continua o autor, à luz do Direito do Trabalho, envolveria a figura da improbidade, e a eventual absolvição do empregado não afastaria a justa causa para a dispensa.

80

81

SÃO PAULO. Tribunal Regional do Trabalho. Recurso Ordinário nº 02940160605. Relator: Juiz Floriano Corrêa Vaz da Silva. São Paulo, 19 de dezembro de 1995. Disponível em: <http:// www.jusbrasil.com.br>. Acesso em: 06 nov. 2011.

82

83

RUSSOMANO. Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. Curitiba: Juruá, 2001, v. 1, p. 560.

(29)

Oportuno trazer exemplos de Pinheiro84, quando o colaborador da empresa for condenado por furto de dados, fraude eletrônica, pirataria, envio de vírus, invasão de rede, burlar regras de segurança da informação intencionalmente.

e) desídia no desempenho das respectivas funções;

Sob a ótica de Almeida85, desídia é sinônimo de preguiça, indolência, negligência. “É a falta de zelo, falta de interesse, falta de atenção na execução do serviço86.” Por conseguinte, “desídia é negligência e esta pressupõe a culpa do empregado87.”

Para Almeida88, faltas injustificadas ao serviço, a queda injustificada da produção, o abandono do posto de trabalho, são formas de desídia.

Sobre esse tema, o Tribunal Regional do Trabalho decidiu que:

[...] faltas reiteradas e, em conseqüência, a quebra da fidúcia indispensável para a manutenção da relação laboral, é o que basta, juntamente com os princípios da aplicação da justa causa – gravidade da falta, imediatidade e proporcionalidade – para a aplicação da dispensa com justa causa, permitindo à empregadora a rescisão do contrato sem ônus.”89

A respeito do tema, cabem os exemplos de Patrícia Pinheiro90: navegar em sites não relacionados ao trabalho durante o expediente, ouvindo MP3, fazendo download de filmes, batendo papo com amigos no comunicador instantâneo durante todo o horário do expediente, participando em redes sociais (a não ser que esta atividade esteja relacionada ao trabalho).

f) embriaguez habitual ou em serviço;

84

85

86

LACERDA, Dorval. A falta grave no Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Ed. Revista dos Tribunais, 1947.

87

MARANHÃO, Délio. Instituições de Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1961.

88

89

SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho. Recurso Ordinário n.º 02995200303112007. Relatora: Juíza Maria de Lourdes Leiria. Florianópolis, 24 de maio de 2005. Disponível em:

<http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/juris.asp?val=&tex=JUSTA+CAUSA&cb_em=S&dt1_diames=&d t1ano=&dt2_dia=&dt2_mes=&dt2_ano=cdjuiz=1298&cdlocal_julg=0&cla_esp=RO=&action=

Pesquisar>. Acesso em: 06 nov. 2011.

90

(30)

De acordo com Saad e Branco91, se o empregado, mesmo fora dos muros da empresa, se entrega à embriaguez com habitualidade, fica impossibilitado de cumprir as obrigações decorrentes do contrato de trabalho. E, basta que o empregado compareça uma vez embriagado ao serviço para que se justifique a ruptura contratual.

Para Carrion92, decidir se um ato isolado permite o despedimento, devem examinar-se as demais circunstâncias gerais (tempo de serviço do empregado, conduta anterior) e específicas (embriaguez culposa, resistência enfraquecida, fato grave que atingiu o empregado etc.).

g) violação de segredo da empresa;

Segundo Lacerda93, o conceito de segredo é todo fato, ato ou coisa que, de uso ou conhecimento exclusivo da empresa, não possa ou não deva ser tornado público, sob pena de causar um prejuízo, remoto, imediato ou provável, àquela. É desnecessário que seja declarado como segredo; basta que assim possa ser deduzido.

Para Saad94, não é a violação de qualquer segredo que pode caracterizar uma falta grave. Entende-se que o empregado incorre nessa falta grave quando divulga fato, de que teve conhecimento em virtude do contrato de trabalho, suscetível de causar prejuízos ao empregador.

Cabe salientar a lição de Giglio:

Àqueles trabalhadores cuja evolução mental não lhes propicie discenir o que é segredo de empresa, deverá o empregador comunicar os atos, fatos ou coisas que deverão ser mantidos secretos. Se não o fizer, a revelação de tais fatos, atos ou coisas, por esses empregados, não configurará violação de segredo, por falta de intenção do revelador. Ao divulgá-los, tais empregados ignoravam sua natureza secreta.95

Sobre o tema, a jurisprudência do Tribunal Trabalhista Catarinense foi que: “A violação de segredo da empresa [...]. Trata-se de falta grave, afetando a

91

SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. 40. ed. atual. rev. e ampl. por José Eduardo Duarte SAAD, Ana Maria Saad Castello Branco. São Paulo: LTr, 2007.

92

CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 31. ed. atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2006.

93

LACERDA, Dorval. A falta grave no Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Ed. Revista dos Tribunais, 1947.

94

SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. 40. ed. atual. rev. e ampl. por José Eduardo Duarte SAAD, Ana Maria Saad Castello Branco. São Paulo: LTr, 2007. p. 549.

95_{GIGLIO, WAGNER. Justa Causa para o Despedimento do Empregado. Edições Florença,}

(31)

relação do empregado com a empresa e também lesiva a terceiros, ocasionando a quebra de fidúcia indispensável à continuidade da relação de emprego.” 96

Os exemplos sobre o assunto são: postagem de conteúdo confidencial da empresa em comunidade, blog, chat, Youtube, Twitter sem autorização prévia e expressa97.

h) ato de indisciplina ou de insubordinação;

Para Saad98, indisciplina é desrespeitar uma norma de caráter geral estabelecida pelo empregador (ex.: proibição de fumar em certos locais); e insubordinação é desobedecer à ordem dada ao empregado particularmente ou a certo grupo (ex.: executar uma tarefa como lhe foi comunicado).

Como saliente Lamarca99, a doutrina é pacífica quanto ao emprego destes dois atos faltosos, mas há confusão jurisprudencial, pois em certas hipóteses é difícil se estabelecer diferenciação entre as duas figuras.

Convém ressaltar a observação de Carlos de Bonhomme:

A indisciplina e a insubordinação se distinguem e se destacam no Direito do Trabalho, cada qual assumindo feição peculiar e oferecendo conceito próprio e autônomo: a indisciplina é a violação ou quebra do princípio de ordem geral implantada na empresa pelo regulamento ou pelos usos; enquanto que a insubordinação é a violação ou quebra da ordem hierárquica, é o desrespeito a uma determinação especial e positiva dos superiores hierárquicos.100

Cabe destacar a jurisprudência pertinente sobre o assunto:

JUSTA CAUSA. CARACTERIZAÇÃO. Comprovada a prática, pelo empregado, de atos de insubordinação e indisciplina no exercício de suas funções, é legítima a dispensa por justa causa, com fundamento no art. 482, alínea “h”, da CLT.101

96

SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho. Recurso Ordinário nº 248200301812004. Relatora: Juíza Gisele P. Alexandrino. Florianópolis, 23 de setembro de 2004. Disponível em: <http://www.trt12.jus.br>. Acesso em: 05 nov. 2011.

97

98

SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. 40. ed. atual. rev. e ampl. por José Eduardo Duarte SAAD, Ana Maria Saad Castello Branco. São Paulo: LTr, 2007. p. 549.

99

LAMARCA, Antônio. Manual das justas causas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2. ed., rev. ampl., 1983. p. 106.

100

BONHOMME, Carlos. Despedida justa. Ed. Guaíra, 1944, p. 229.

101

SANTA CATARINA. Recurso Ordinário nº 2627200804512006. Relator: Juiz Garibaldi Tadeu Pereira Ferreira. Florianópolis, 06 de agosto de 2009. Disponível em: <http://www.trt12.gov.br>. Acesso em 05 nov. 2011.

(32)

Nesse sentido, alguns exemplos: o empregado se recusar a assinar ciência em norma interna da empresa para uso de notebook ou não permitir inspeção física do seu equipamento de trabalho.102

i) abandono de emprego;

De acordo com Martins103, para caracterizar o abandono de emprego são levados em conta dois elementos. O primeiro deles é o objetivo, indicado pelas faltas ao serviço durante certo período. O empregado deixa de trabalhar continuamente, de modo constante dentro de certo período. Se a falta é de forma intercalada (em um dia vem, no outro não), não se configura o abandono de emprego, mas pode estar caracterizada a desídia, pelo desleixo do empregado em trabalhar, que é a sua obrigação, explica o autor citado.

O segundo elemento é o subjetivo, continua o autor, comprovando a clara intenção do empregado de não mais retornar ao emprego, como a de possuir outro emprego ou por expressa manifestação de não ter mais interesse em continuar trabalhando na empresa. É preciso que exista prova do abandono de emprego, devido ao princípio da continuidade da relação de emprego, acrescenta Martins.104

Sobre esse tema, alguns exemplos: o empregado pede licença médica do trabalho e a empresa descobre em conteúdos postados nas redes sociais que o mesmo está de férias, viajando, com provas em fotos ou vídeos que mostram que ele não está doente105.

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

102

103

MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

104

MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 369.

105

(33)

Segundo Carrion106, os atos lesivos são aqueles que o Código Penal denomina de crimes contra a honra, os quais compreendem a calúnia, injúria ou difamação.

Para Capez, a calúnia ocorre quando “o agente atribui a alguém a responsabilidade pela prática de um crime que não ocorreu ou que não foi por ele cometido.”107

Enquanto a difamação, explica o citado autor, “consiste em imputar a alguém fato ofensivo à sua reputação. A reputação concerne à opinião de terceiros no tocante aos atributos físicos, intelectuais, morais de alguém.”108_{Já, a injúria, é “a}

manifestação, por qualquer meio, de um conceito ou pensamento que importe ultraje, menoscabo ou vilipêndio contra alguém” 109

.

Assim, a prática de calúnia, injúria, difamação ou ofensas físicas do empregado contra o empregador ou um superior hierárquico, no ambiente de trabalho, ou no local da empresa ou onde ela exerce suas atividades, atrapalhando o ambiente laboral, tipifica motivo para a demissão por justa causa, salienta Almeida110. A legítima defesa caberá quando, “usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”111

“Honra é a dignidade da pessoa que vive honestamente, que pauta seu proceder pelos ditames da moral; boa fama é a estima social de que a pessoa goza, por se conduzir segundo os bons costumes.” 112

Como caracteriza os seguintes exemplos sobre o tema: enviar e-mail falando mal de colega de trabalho, parceiro, fornecedor, criar comunidades on-line e/ou postar conteúdo para falar mal dos colegas e de chefes.113

l) prática constante de jogos de azar;

106

CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 31. ed. atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2006. p.385.

107

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial. 7. ed. ,ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p.239.

108

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial. 7. ed. ,ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p.257.

109

HUNGRIA, Nélson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. v. 5.

110

ALMEIDA, Amador Paes de. CLT Comentada. 5. ed., ver., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 234

111

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Atlas, 1998. p. 180.

112

BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil Comentado. 6. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1940, v. 1. p. 473.

113

(34)

Para Carrion114, jogos de azar são como o carteado, corridas de cavalo, apostas pelo resultado de encontros esportivos etc. A prática precisa ser constante, habitual e não esporádica; quantias reduzidas aplicadas em jogo de loteria ou loteria esportiva, não são suficientes para configurar a falta.

Exemplifica Russomano115 o assunto, com a seguinte lição:

[...] o jogo leva à corrupção moral, assim como a embriaguez leva à degradação física [...]. O trabalhador que joga tem um convite permanente à desonestidade. Mesmo que não advenham, de imediato, prejuízos para o empregador, os riscos são tantos, tantas são as probabilidades de que esses prejuízos se concretizem, que o empregador, precavidamente, poderá dispensar o jogador habitual.

Consoante o tema tratado, acrescenta-se a seguinte jurisprudência: “Como se pode constatar, [...], a prática de jogo de bicho no local de trabalho, e demonstram, amplamente, as faltas graves ensejadoras da rescisão contratual.”116

Cumpre registrar, conforme Martins, que pouco importa se o jogo é ou não a dinheiro. Os jogos de azar podem ser: jogo do bicho, loterias, bingo, roleta, bacará, de cartas, dominó, rifas não autorizadas etc117.

Um exemplo é o empregado que acessa cassino on-line de dentro da empresa.118

m) atos atentatórios à Segurança Nacional;

Para Martins119, só se considera justa causa para a dispensa do empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios contra a Segurança Nacional, como seriam os atos de terrorismo, da dilapidação da coisa pública etc.

114

CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 31. ed. atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2006. p.385.

115

RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à CLT. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, p. 564.

116

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal Regional do Trabalho. Recurso Ordinário 517000819945040028. Relator: Juiz Sebastião Alves de Messias. Porto Alegre, 30 de abril de 1997. Disponível em:

http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/16267522/recurso-ordinario-trabalhista-ro-517000819945040028-rs-0051700-0819945040028-trt-4>. Acesso em: 05 nov. 2011.

117

MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 512.

118

119