2. O DIREITO POSITIVO
2.4 Os Princípios e as Normas
Entre as várias modalidades que buscam a explicação do primeiro termo, princípio pode ser entendido na condição de ter vindo antes, desde o começo, aquilo que está na origem e faz parte dela. Por outro lado, pode ser compreendido, também, como os valores mais caros e inarredáveis de determinada pessoa ou grupo de pessoas. É comum, no meio popular, dizer que alguém tem bons princípios ou que é uma pessoa de princípios. Desta forma, utilizado como adjetivo dirigido, 107Caderno de Direito Constitucional da EMAGIS, Escola da Magistratura do Tribunal Regional Fede-
ral da 4ª região, por Flávia Piovesan. 2006. p. 9
108 “É o que faz o sujeito supor a ausência de elemento ou circunstância da figura típica incriminadora
ou a presença de requisitos da norma permissiva.” JESUS, DAMÁSIO E. Direito Penal – Parte
presume-se que uma pessoa tem atributos éticos e morais que se destacam e por isto elevam a sua conduta como ser humano no meio em que está. Por uma outra ênfase, os princípios podem, também, se equiparar a linhas mestras pelas quais alguém se locomove, sendo que uma pessoa considerada sem princípios não tem respeito ao próximo e às coisas, mostra-se ávida na busca de vantagens a qualquer custo e por qualquer meio.
Por esta simples introdução não fica difícil notar que os princípios têm uma função de muita importância, sobretudo para a vida em coletividade. Como consequência, então, se os princípios são valores reconhecidos pelos demais, valores estes que estão ligados a um comportamento ético, justo e moralmente correto, fica justificado afirmar que eles estão ligados ao respeito pelas pessoas e assim permitem a obtenção e busca da tão sonhada paz social.
Cada indivíduo põe em prática os valores internos que carrega. E exemplificando, determinados valores podem conduzir uma pessoa devotar eternamente a sua vida a Deus, sujeitando-se ao celibato ou a se recolher enclausurado num mosteiro, como fazem os padres franciscanos. Pode, ainda, se voltar à criminalidade.
Neste passo, apesar de difícil defini-los, os princípios jurídicos podem ser explicados como um conjunto de padrões de conduta presentes de forma explícita ou implícita no ordenamento jurídico de cada sociedade. Afirmar que os princípios são normas tem se mostrado de difícil aceitação, principalmente, entre os estudiosos do direito para quem isto representa um constante dissenso. Restam identificadas ao menos duas teses acerca da natureza da distinção entre princípios e normas. A primeira delas repousa num aspecto lógico e a outra se deve a um aspecto de grau de generalidade.109
Para alguns teóricos, a diferença entre princípio jurídico e regra apresenta um caráter lógico, apenas.110 Contudo, de acordo com esse ponto de vista, tanto os princípios quanto as regras são conjuntos de padrões que apontam para decisões
109 SILVA, Virgílio Afonso. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção.
Revista Latino Americana de Estudos Constitucionais. 2003, p. 609.
particulares acerca das obrigações legais, mas diferem no tipo de direção que indicam.
Por sua vez, a regra tem uma única dimensão exteriorizada: a da validade. Se a regra for considerada válida, ela deverá ser aplicada integralmente, na sua totalidade, ou pode não ser aplicada.111 Esse aspecto da regra é também chamado de “tudo ou nada”112 ou a regra é totalmente aplicada, ou não. Não existem diferentes graus de aplicação para tal modalidade.
Voltando aos princípios, restam capazes de apresentar a dimensão de peso ou importância, não fazendo nenhum sentido versarem sobre a validade deles. A prática recomenda que na existência de diversos princípios aplicáveis a um determinado caso, será eleito e assim utilizado o que estampar o melhor ajuste e maior peso em relação aos demais quando da análise geral da situação. Nesse contexto, faz de todo sentido a pergunta: qual princípio é o mais importante nesse caso? Assim, será escolhido aquele que for eleito como sendo mais relevante e mais pertinaz. Como consequência, tem-se que o princípio eventualmente deixado de lado, ou não aplicado àquele caso naquele momento, continuará existindo e poderá ser evocado em outro momento, sem qualquer tipo de consequência a sua existência e ao conteúdo.
Já no caso de se observar conflito entre regras, o resultado é no sentido de que uma prevaleça sobre as demais, podendo se dar a exclusão do ordenamento, ou rejeição, apenas. Uma outra situação pode se dar em casos de maior ambiguidade entre elas, quando deverá prevalecer aquela que apresentar um maior perfil regulador da questão posta. O critério de desempate, diferentemente da situação de colisão de princípios, não se dá por uma regra superar a outra em virtude de seu maior peso.
Em outras palavras, pode-se afirmar que as regras são comandos definitivos, enquanto princípios são requisitos de otimização.113 Se a regra é válida e aplicável, há de ser observada, na íntegra. Já os princípios exigem que algo seja realizado em
111 SILVA, Virgílio Afonso. Ob. cit. p. 610. 112 DWORKIN, Ob. cit. p. 25.
seu maior nível possível, dadas as condições do caso em estudo, contendo assim uma ideia de gradação.
Uma outra abordagem a respeito da distinção entre regras e princípios é aquela que apenas vê diferença em termos de grau de generalidade. Para os adeptos dessa linha, os princípios se diferenciam das regras por apresentarem tão somente um maior grau de abstração.
Mesmo com os apontamentos acima sobre princípios e regras há quem critique as diferenças anotadas. Citamos, por oportuno, José Reinaldo de Lima Lopes e Neil MacCormick.
O primeiro sustenta que:
[...] tanto regras quanto princípios defrontam-se com classificação ou interpretação. Haveria regras mais específicas e regras menos específicas, mas sempre é necessário verificar (realizar um juízo de classificação) a pertinência do caso. Tanto as regras como os princípios dependem também de determinações de sentido que não se podem dar senão em circunstâncias específicas. Esse processo de tensão entre as normas, por definição (e não por acidente) genéricas, e os fatos, por definição (e não por acidente) específicos, faz com que o sentido das regras se defina ao longo de sua aplicação. Esse processo dá-se com qualquer norma, ou seja, tanto no caso de princípios quanto no caso de regras. Assim, o recurso aos princípios não elimina o trabalho mental exigido para a aplicação das regras. E as regras não se aplicam tão claramente da forma tudo-ou- nada. Uma regra pode perfeitamente ser válida, ser levada em consideração pelo Julgador e ser afastada em um caso concreto porque os fatos – as circunstâncias – que são transformados em premissa menor não se consideram do tipo ou da classe prevista na regra. Isso mesmo pode acontecer quando se tratar de princípios: são os fatos e suas circunstâncias que vão determinar se um princípio é o adequado para a solução do caso. Para este autor, uma única diferença entre princípio e regra pode, porém, ser estabelecida quando se afirma que os princípios são as regras superiores, das quais outras regras dependem. Somente nesses termos poder-se-ia aceitar a diferença de princípios e regras.114
Na condição de autor positivista, Neil Maccormick estampa argumentos no mesmo sentido acima, quando diz que às regras se aplica a figura do “tudo-ou-nada” sendo que os princípios são aplicados por ponderação. Registre-se que ele usa a 114 LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Juízo jurídico e a falsa solução dos princípios e das regras.
palavra ponderação de forma meramente metafórica, eis que para ele os princípios são apenas regras mais gerais.
Como conclusão, defendemos, porque acreditamos, que os princípios estão ligados à ética e à filosofia, de um lado, se relacionando com o patrimônio espiritual que cada indivíduo mantém, com uma ideia fixa que não experimenta crises, que é intemporal e se encaixa em qualquer coletividade, porque resultante da natureza que é universal. Do outro, estão as regras em associação e dependência da moral e da sociologia, matérias que são temporais e delineadas por determinada coletividade e que carece de transformações e ajustes. Com isto, pela relação que se mantém explicável entre estes dois grupos, torna-se mais fácil compreender os efeitos de cada um dos elementos do tópico aqui em estudo.