3. A RELAÇÃO DE TRABALHO versus A RELAÇÃO DE EMPREGO
3.1 A relação de trabalho
3.1.1 Os tipos de relação de trabalho
34 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais
posteriores. 18a Edição. São Paulo : LTr, 2019
35 PEREIRA, Leone. Pejotização: O trabalhador como pessoa física. São Paulo: Saraiva, 2013.
36 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 10ª Edição. São Paulo : LTr, 2016
37 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do trabalho. 26ª Edição. São Paulo : Saraiva, 2011.
De acordo com Leone Pereira
38, entre as figuras existentes nas relações
de trabalho, podemos citar a do trabalhador autônomo, do trabalhador avulso,
do trabalhador eventual, de trabalhador voluntário, do estagiário e a do
trabalhador subordinado, receberia o status de empregado e seria o gerido pela
relação de emprego. Esses variados tipos de trabalhadores foram surgindo ao
longo do tempo na busca por preencher lacunas que foram surgindo pela
dinamicidade das relações sociais no espaço. Na sequência serão abordados os
diferentes tipos existentes de trabalhadores.
O trabalhador avulso tem sua definição por meio do Decreto 3.048/99
como sendo aquele que pode ser sindicalizado, ou não, e que prestará serviços
de natureza urbana ou rural a diversas empresas sem, no entanto, ser
considerado empregado, havendo obrigatoriamente, uma intermediação do
órgão gestor de mão de obra, conhecido pela sigla OGMO, ou do sindicato que
represente a categoria.
39Maurício Godinho Delgado entende que esse trabalhador é aquele que
oferta sua mão de obra por curtos períodos de tempo a diversos tomadores de
serviço sem se fixar a nenhum deles.
40Essa ausência de fixação caracteriza o
trabalho como sendo eventual, o que afasta a possibilidade do reconhecimento
do vínculo empregatício desse tipo de trabalhador.
Esse tipo de trabalho, durante muito tempo, esteve ligado apenas a figura
do trabalhador portuário. Entretanto, a partir da Lei nº 12.023/2009, foi criada a
figura do “trabalhador avulso não portuário”, que seria aquele que trabalharia na
carga e descarga de mercadorias, em áreas urbanas e rurais, totalmente fora de
áreas de porto, sem vínculo empregatício, com o intermédio obrigatório do
sindicato da categoria, fazendo uso de negociação coletiva.
41Apesar de parecido com o trabalhador eventual, o trabalhador avulso dele
se difere pois para a oferta de sua força de trabalho se necessita de uma
38 PEREIRA, Leone. Pejotização: O trabalhador como pessoa física. São Paulo: Saraiva, 2013.
39 Nesse caso, nem a relação com o OGMO, nem com o sindicato da categoria, nem com o tomador de serviço se caracterizam como relação de emprego.
40 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais
posteriores. 18a Edição. São Paulo: LTr, 2019
41 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais
entidade que realize o intermédio com o tomador de serviço, intermediando o
recebimento de valores por aquele a quem o trabalho será realizado e,
consequentemente, repassando ao trabalhador autônomo.
Seguindo adiante, temos a figura do trabalhador eventual, que para a
concepção de Amauri Mascaro Nascimento seria aquele que “presta sua
atividade para múltiplos destinatários, sem se fixar continuadamente a nenhum
deles.”
42Essa definição se apega a ausência do requisito da habitualidade nesse
tipo de relação de trabalho, o que afasta o trabalhador da possibilidade de ter
seu vínculo empregatício reconhecido.
No mesmo sentido, as lições de Carlos Henrique Bezerra Leite nos
ensinam que o trabalhador eventual é aquele “subordinado atípico”, prestando
seus serviços de forma transitória e que não necessite permanentemente da
prestação de seus serviços pelo tomador, não sendo essenciais aos fins que a
empresa se destina.
43Diante disso, os Tribunais tem seguido a tendência de apenas considerar
eventuais os trabalhadores que não se inserem na dinâmica e nas atividades
normais inerentes ao trabalho da empresa, como é o caso, da terceira turma do
Tribunal Regional do Trabalho da 3ª região que julgou improcedente o Recurso
Ordinário 01353-2005.073.03.00.3.
44Outro modelo, um pouco diferente, mas que está inserido no rol das
relações de trabalho é o do estagiário que é regulamentado pela Lei
11.788/2008, também conhecida como Lei do estágio, que define, no seu Art. 1º,
essa relação como sendo um “ato educativo escolar supervisionado”. O estágio
é desenvolvido no próprio ambiente de trabalho e tem o intuito principal de
preparar o estagiário para o trabalho.
45Segundo Ricardo Resende, o estágio pode ser classificado como
obrigatório ou não obrigatório, sendo que será considerado obrigatório quando
42 Esse trabalho eventual é desempenhado por pouco tempo e é um serviço específico.
43 É justamente a realização transitória e não permanente do serviço pelo trabalhador que o caracteriza como eventual.
44 No recurso ordinário em tela, não foi reconhecido como eventual o trabalhador rural que trabalhava na colheita, uma vez que essa atividade é previsível e se insere no contexto normal do empregador rural.
45 O estágio pode ser realizado tanto pelo aluno do ensino superior, quanto do ensino médio ou profissionalizante, e, na modalidade profissional do ensino de jovens e adultos (EJA).
previsto na grade do curso e sendo requisito para sua formatura, e não
obrigatório quando for realizado de maneira facultativa pelo estagiário, contando
apenas como horas complementares.
46O estágio tem se tornado uma dos primeiros contatos do estudante com
o mercado de trabalho e, a partir dele, um excelente mecanismo de
aprendizagem para o estagiário.
Para que seja considerado um estagiário, é necessário que sejam
atendidos diversos requisitos presentes na lei que disciplina o estágio, tais como
a matrícula e a frequência mínima no curso, a celebração do termo de estágio,
que haja compatibilidade entre a atividade que será desenvolvida e o curso no
qual o estagiário está matriculado e o acompanhamento do estagiário por um
professor orientador, assim como por um supervisor designado pela empresa
onde ocorrerá o estágio.
É importante que se cumpra todas as exigências legais previstas na lei do
estágio e no termo de estágio, sob pena da caracterização do vínculo
empregatício.
47Por fim, temos a figura do trabalhador autônomo, que desempenha um
dos modelos mais importantes dentro do rol das relações de trabalho. Segundo
Sérgio Martins
48este trabalhador pode ser definido como a pessoa física que
“presta serviços habitualmente por conta própria a uma ou mais de uma pessoa,
assumindo o risco da sua atividade econômica”.
Nessa mesma esteira, Vólia Bomfin Cassar também define o trabalhador
autônomo como aquele que desempenha suas atividades por conta própria, com
risco próprio e com habitualidade, de maneira constante e periódica, tomando
como referencial ao próprio trabalhador, e não ao tomador de serviço.
49A CLT não prevê em seus dispositivos legais uma definição específica
para o trabalhador autônomo, entretanto, essa definição pode ser extraída da
Legislação da Previdência Social
50, onde este trabalhador mantém a condição
46 RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho Esquematizado. 4ª Edição. São Paulo : Método, 2014.
47 RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho Esquematizado. 4ª Edição. São Paulo : Método, 2014.
48 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 28ª Edição. São Paulo : Atlas, 2016
49 BONFIM, Vólia Cassar. Direito do trabalho: de acordo com a reforma trabalhista. 14ª Edição. São Paulo : Método, 2017.
50 BRASIL. Lei n. 5.890, de 8 de junho de 1973. Altera a legislação da Previdência Social e dá outras disposições.
de segurado perante o Instituto Nacional de Previdência Social. Em seu Art. 4º,
item “c”, a Lei 5.890/1973 o descreve como sendo: “o que exerce habitualmente,
e por conta própria, atividade profissional remunerada; o que presta serviços a
diversas empresas, agrupado ou não em sindicato; [...] o que presta serviço
remunerado mediante recibo, em caráter eventual, seja qual for a duração da
tarefa”.
Esse trabalhador, não é empregado, uma vez que apesar de possuir com
o tomador de serviços uma relação de trabalho de forma habitual, esta não se
configura como uma relação de emprego, pois não existe nessa relação o
elemento da subordinação, faltando direcionamento por parte do empregador e
também da ausência do requisito da pessoalidade, podendo haver substituição
do trabalhador por outro, sem que reste prejudicada a relação de trabalho.
51No que diz respeito à subordinação, Ricardo Resende entende que esse
é o principal requisito que diferencia esse tipo de trabalhador da figura do
empregado, uma vez que a substituição dessa característica pela autonomia
propriamente dita que esse trabalhador possui no desempenho das suas
atividades, faz com que se afaste a possibilidade de um vínculo de emprego.
Já com relação a pessoalidade, esse requisito é inexistente nesse tipo de
relação jurídica justamente pelo fato da substituição do trabalhador na realização
da atividade não é vedada, assim como o é na relação de emprego, permitindo
com maior flexibilidade que essa substituição seja feita.
A discussão com relação a esse tipo de profissional se concentra nos
casos onde os empregadores contratam os seus empregados na condição de
trabalhadores autônomos (Pejotização), afastando, na teoria, a relação de
emprego com este, entretanto, na prática, mantendo a relação de subordinação
com o trabalhador autônomo, o que ensejaria na nulidade do contrato de
natureza civil celebrado com este e no reconhecimento do vínculo empregatício
daquele para com este.
Já existem, inclusive, sentenças nos Tribunais Regionais do Trabalho no
sentido de que, quando comprovada a fraude por estar caracterizada a relação
de emprego no contrato do representante comercial, que é um tipo de
51 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais