JOSÉ DE ANCHIETA CRUZ NETO

(1)

JOSÉ DE ANCHIETA CRUZ NETO

O FENÔMENO DA “PEJOTIZAÇÃO” E SEUS REFLEXOS NAS RELAÇÕES DE EMPREGO: ASPECTOS PRÁTICOS E CONSEQUÊNCIAS DESSE TIPO

DE CONTRATO PARA O TRABALHADOR.

NATAL/RN 2020

CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO

(2)

O FENÔMENO DA “PEJOTIZAÇÃO” E SEUS REFLEXOS NAS RELAÇÕES DE EMPREGO: ASPECTOS PRÁTICOS E CONSEQUÊNCIAS DESSE TIPO

DE CONTRATO PARA O TRABALHADOR.

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte.

Orientadora: Prof. Dra. Yara Maria Pereira Gurgel.

NATAL/RN

2020

(3)

Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN Sistema de Bibliotecas - SISBI

Catalogação de Publicação na Fonte. UFRN - Biblioteca Setorial do Centro Ciências Sociais Aplicadas – CCSA

Neto, José de Anchieta Cruz.

O Fenômeno da "pejotização" e seus reflexos nas relações de emprego: aspectos práticos e consequências desse tipo de contrato para o trabalhador / José de Anchieta Cruz Neto. - 2020.

60f.: il.

Monografia (Graduação em Direito) - Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Centro de Ciências Sociais Aplicadas, Departamento de Direito. Natal, RN, 2020.

Orientadora: Prof. Dra. Yara Maria Pereira Gurgel.

1. Pejotização - Monografia. 2. Trabalho - Monografia. 3. Relação de emprego - Monografia. 4. Fraude - Monografia. I. Gurgel, Yara Maria Pereira. II. Universidade Federal do Rio Grande do Norte. III.

Título.

RN/UF/Biblioteca CCSA CDU 349.2

Elaborado por Eliane Leal Duarte - CRB-15/355

(4)

(5)

(6)

"Privatizaram sua vida, seu trabalho, sua hora de amar e seu direito de pensar. É da empresa privada o seu passo em frente, seu pão e seu salário. E agora não contente querem privatizar o conhecimento, a sabedoria, o pensamento, que só à humanidade pertence. ”

(Privatizando, Bertold Brecht, 2007)

(7)

Particularmente, vejo a gratidão como uma questão que tem uma simbologia, além de grandiosa, muito difícil, uma vez que o reconhecimento para com aqueles que nos ajudaram de alguma forma, nunca será suficiente para compensar da maneira devida esse ato tão bonito.

Gostaria de iniciar esses agradecimentos, direcionando minha fala à minha família, nas pessoas da minha esposa Marta e dos meus pais, Solania e Celso, sem desmerecer os demais, pelo apoio incessante que tem sido tão importante para que eu consiga empreender nessa jornada tão cansativa que é acumular trabalho e estudo.

Também gostaria de agradecer aos meus amigos, que são de mesma forma, tão importantes, pelas trocas de experiências, inclusive as paralelas, que nada tinham a ver com a realidade acadêmica, mas que tanto contribuíram para o meu desenvolvimento pessoal e profissional.

Por fim, mas não menos importante, gostaria de agradecer aos meus professores, peças extremamente fundamentais na minha formação, nesse momento citando à professora Yara Gurgel, pela paciência e pela dedicação à docência, por não poupar esforços para transmitir o que sabe, de maneira sempre didática.

Peço desculpas também àqueles que já empreenderam algum esforço na

intenção de me ajudar, em algum momento e que, por falha, eu tenha acabado

esquecendo de citar. Sintam-se abraçados e recebam também minha gratidão.

(8)

A proposta do presente trabalho de conclusão de curso é realizar um estudo sobre a precarização das relações de emprego causadas pelo fenômeno da Pejotização, no qual o empregador busca o barateamento dos custos da contratação de mão-de-obra por meio de uma fraude, simulando uma relação jurídica diversa da existente, no intuito de afastar o vínculo trabalhista. Amparado na doutrina e na jurisprudência, inicialmente o trabalho faz uma análise das características gerais do Direito do Trabalho, do seu desenvolvimento histórico no Brasil e dos principais diplomas normativos que protegem o trabalhador no Ordenamento Jurídico pátrio. Num segundo momento, o estudo se concentra na discussão acerca das relações de trabalho e nas suas principais espécies, assim como, das características que a diferencia das relações de emprego, trazendo ao centro da discussão os seus requisitos, e também apresentando os principais reflexos que a reforma trabalhista causaram para esses tipos de relação jurídica.

Em seguida, o trabalho se concentra em abordar o fenômeno da Pejotização propriamente dita, trazendo seu conceito e suas características e a maneira que o Estado tem respondido a este tipo de prática. Por fim, enfoca-se nas consequências práticas que esse tipo de fraude gera, em primeiro momento para o empregado, e em segundo momento para os empregadores, fazendo uso de decisões dos mais diversos Tribunais do país no intuito de demonstrar os impactos causados por essa prática. Ao fim desse trabalho espera-se que se reste demonstrada a importância que os diversos órgãos do Estado devem fornecer para a tutela do trabalhador no tocante aos diversos direitos trabalhistas que são negligenciados quando se contrata um empregado sob o véu da Pejotização.

PALAVRAS-CHAVES: Pejotização. Trabalho. Relação de emprego. Fraude.

(9)

ABSTRACT

The purpose of this final course work is to conduct a study on the precariousness of employment relationships caused by the phenomenon of pejotization, in which the employer seeks to lower the costs of hiring labor through fraud, simulating a legal relationship different from the existing one, in order to remove the employment relationship. Supported by doctrine and jurisprudence, the work initially analyzes the general characteristics of Labor Law, its historical development in Brazil and the main normative diplomas that protect workers in the Brazilian Legal System. In a second moment, the study focuses on the discussion about labor relations and their main species, as well as the characteristics that differentiate them from employment relations, bringing their requirements to the center of the discussion. Then, the work focuses on addressing the phenomenon of pejotization it self, bringing its concept and characteristics and the way the State has responded to this type of practice.

Finally, it focuses on the practical consequences that this type of fraud generates, firstly for the employee, and secondly for employers, using decisions from the most diverse Courts in the country in order to demonstrate the impacts caused by this practice. At the end of this work, it is hoped that the importance that the various State bodies must provide for the protection of the worker with respect to the various labor rights that are neglected when hiring an employee under the veil of pejotization is left to be demonstrated.

KEYWORDS: Pejotization. Job. Employment relationship. Fraud.

(10)

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO ... 11

2. O DIREITO DO TRABALHO E UMA BREVE ANÁLISE DO SEU DESENVOLVIMENTO NO BRASIL ... 14

2.1 O direito, o trabalho e o direito do trabalho: abordagem inicial ... 14

2.2 Os Aspectos históricos do direito do trabalho no Brasil... 16

2.3.1 A Consolidação das Leis do Trabalho ... 20

2.3.2 A Constituição Federal de 1988 ... 22

3. A RELAÇÃO DE TRABALHO versus A RELAÇÃO DE EMPREGO... 26

3.1 A relação de trabalho ... 26

3.1.1 Os tipos de relação de trabalho... 28

3.2 A relação de emprego ... 33

3.2.1 Requisitos da relação de emprego ... 36

3.3 A Reforma Trabalhista de 2017 e suas consequências para as relações de emprego... 41

4. A PEJOTIZAÇÃO ... 44

4.1 Conceitos e características da Pejotização ... 46

4.2 Os princípios da primazia da realidade e da irrenunciabilidade dos direitos na proteção contra a Pejotização ... 49

4.3 O papel do Estado no combate a Pejotização ... 54

5. AS CONSEQUÊNCIAS DA PEJOTIZAÇÃO ... 56

6. CONCLUSÃO ... 59

REFERÊNCIAS ... 61

(11)

1. INTRODUÇÃO

A figura do trabalhador e a dinâmica da sua realidade, durante os mais diversos períodos da história, vem sofrendo inúmeras mudanças na tentativa de se adaptar aos mais variados contextos no qual estão inseridos.

Uma série de fatores externos corroboram com a necessidade da reinvenção dos modelos de trabalho, como por exemplo aconteceu com a revolução industrial e com a intensificação do processo de globalização, que mudaram a maneira com o qual o trabalhador irá se portar perante as novas exigências do mercado de trabalho.

Infelizmente, essas mudanças, muitas vezes, acontecem às custas de direitos conquistados, à duras penas, pelos trabalhadores, o que faz com que as relações de emprego se tornem cada vez mais precárias, representando um retrocesso na proteção dos direitos do trabalhador.

O intuito desse trabalho é realizar uma discussão acerca dessa precarização das relações de emprego por meio artifícios utilizados pelos empregadores no intuito de afastar a condição de empregado do trabalhador.

Para isso, teremos como objeto o estudo do fenômeno da Pejotização e das suas consequências práticas para os empregadores e, principalmente, para os empregados, com foco no desrespeito que essa tentativa de simulação representa aos diversos direitos garantidos na esfera laboral, tal qual o direito às férias e ao recebimento do décimo terceiro salário, por exemplo.

Durante o desenvolvimento de todas as partes do trabalho serão apresentadas diversas situações onde existe a tentativa da descaracterização da relação de emprego com o intuito de desvirtuar o vínculo empregatício que o trabalhador deveria possuir no ímpeto de afastar sua condição de empregado.

Isso estará evidenciado por meio da análise de variados casos concretos, relacionados ao tema, que foram julgados pelos mais diversos Tribunais Regionais do Trabalho de todo o país, o que justifica ainda mais a importância da discussão dessa temática.

Partindo dessas premissas, a metodologia utilizada nesse trabalho será

uma revisão bibliográfica da literatura doutrinária pertinente à temática, além do

(12)

exame de dispositivos legais do ordenamento jurídico pátrio juntamente ao estudo dos julgados dos casos que estão presentes nos diversos capítulos desse trabalho de conclusão de curso.

Desse modo, para o estudo dessa prática simulada chamada de Pejotização, esse trabalho foi dividido em três partes, a primeira abordando os aspectos históricos do direito do trabalho; a segunda abordando a temática das relações de trabalho versus as relações de emprego e a terceira abordando o fenômeno da Pejotização propriamente dita.

Num primeiro momento, esse trabalho abordará o estudo do direito do trabalho e dos seus aspectos históricos, relacionando sua importância para a evolução desse ramo do direito. Também serão analisados os principais diplomas normativos que regem essa esfera do direito, quais sejam, a CLT e a Constituição Federal de 1988, destacando os principais artigos relacionados ao direito do trabalho e sua notória importância para a proteção do trabalhador ao longo do tempo.

É indispensável que se desenvolva, inicialmente, a temática do Direito do trabalho e os seus aspectos maneira geral, como também do seu processo evolutivo no Brasil para que se reste demonstrado o quão custoso foi para o trabalhador se tornar sujeito dos direitos que foram conquistados ao longo da história.

Em um segundo momento, investigaremos as relações de trabalho e de emprego, trazendo ao palco central da discussão suas características e os aspectos que as diferençam, enfatizando também quais os principais tipos de trabalhadores integrados à relação de trabalho e quais os requisitos para que a relação de trabalho possa ser também considerada como uma relação de emprego, diferenciando, portanto, do contrato de prestação de serviços regido pelo Direito Civil. Também será abordado nesse momento a relação entre a reforma trabalhista e os seus reflexos para essas relações. Essa discussão é extremamente importante para que de posse da compreensão dos requisitos da relação de emprego e do arcabouço probatório do caso concreto, se consiga identificar se estamos diante de um trabalhador com vínculo empregatício, ou não.

Por fim, num último momento, enfocaremos o fenômeno da Pejotização,

o conceituando de acordo com os principais doutrinadores brasileiros,

(13)

apresentando seus efeitos práticos no processo de precarização das relações de emprego e a maneira como o Estado vem se portando e respondendo a esse tipo de simulação na prática. Também abordaremos os princípios da primazia da realidade e da irrenunciabilidade de direitos demonstrando sua aplicabilidade com relação à Pejotização.

Com isso, espera-se chegar ao final deste trabalho com a conclusão de

que, apesar de extremamente prejudicial para o trabalhador, o fenômeno da

Pejotização está sendo combatido pelos mais diversos órgãos do Estado, cuja

tentativa é de desestimula-lo, seja por meio do Ministério Público do Trabalho,

fiscalizando e denunciando esse tipo de relação de trabalho, seja por meio dos

Tribunais especializados do Trabalho, através de decisões que assegurem ao

trabalhador que haverá a aplicação das regras e dos princípios do direito e sua

relação de emprego será reconhecida, quando existir, ou seja por meio do

legislativo, editando normas que intensifiquem a proteção do trabalhador perante

esse tipo de situação.

(14)

2. O DIREITO DO TRABALHO E UMA BREVE ANÁLISE DO SEU DESENVOLVIMENTO NO BRASIL

2.1 O direito, o trabalho e o direito do trabalho: abordagem inicial

Para iniciarmos essa discussão é interessante trazermos à tona o conceito de Direito para uma compreensão mais aguçada das temáticas que serão expostas no decorrer desse trabalho. Para Norberto Bobbio, o conceito de direito estaria vinculado a ideia de que o direito seria um conjunto de comunicações, quais sejam, as do legislador – códigos e leis, das pessoas – contratos, e dos juízes, representados pelas sentenças que são proferidas.

¹

Essas comunicações que compõe esse complexo chamado de Direito são extremamente dinâmicas, fazendo com que essa seja uma das principais características dessa ciência. Essa dinamicidade, segundo Miguel Reale acontece porque os fatos e os valores se exigem de forma mútua, necessitando que haja uma atividade constante, intensa, que busca uma resposta prática adequada para as questões que surgem entre as partes.

²

Numa outra abordagem, de também grande relevância, Paulo Nader define o direito como sendo um conjunto de diversas normas que versam e regulam as condutas sociais, sendo impostas pelo Estado de maneira coercitiva com o intuito de alcançar uma segurança, sob a égide da justiça.

³

Essas regras vão se irradiar para os mais diversos ramos da ciência jurídica buscando tutelar as diferentes relações entre pessoas de direito público e também do direito privado.

Com a evolução do tempo, as relações de trabalho foram se desenvolvendo e notou-se a necessidade da presença do Direito como um instrumento de regulação nessa esfera da vida.

Para entrarmos na abordagem desse contexto, inicialmente resta importante destacar o conceito de trabalho, que segundo as lições de Vólia

1 Essas comunicações representariam a dinâmica que o direito possui entre os seus sujeitos e os terceiros envolvidos na relação jurídica.

2 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27ª Edição. São Paulo : Saraiva, 2017.

3 NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 36ª Edição. Rio de Janeiro : Forense, 2014.

(15)

Bonfim Cassar, etimologicamente, deriva do latim “tripalium” que diz respeito a um tipo de instrumento que era utilizado como forma de tortura, para os animais, representando algo desagradável, dolorido. Por isso, a nobreza se furtava a trabalhar, pois consideravam esse tipo de atividade como uma forma de tortura.

⁴

Segundo Karina Barbosa Bordalo, a expressão trabalho pode ser utilizada para definir tanto a atividade que o trabalhador desenvolve, quanto o resultado final dessa atividade.

⁵

Dessa forma, o conceito de trabalho estaria intimamente ligado ao fato da sociedade humana ser fundada sobre a propriedade privada dos meios de produção.

Já no que tange a definição do direito do trabalho propriamente dito, de acordo com Maurício Godinho Delgado

⁶

, sua conceituação seria a de um

“complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam a relação empregatícia de trabalho e outras relações normativamente especificadas, englobando, também, os institutos, regras e princípios jurídicos concernentes às relações coletivas entre trabalhadores e tomadores de serviços, em especial através de suas associações coletivas”.

Seguindo essa mesma linha, Ricardo Resende define o direito do trabalho como um dos ramos da ciência que se concentra em estudar as relações jurídicas existentes entre os que trabalham e os tomadores de serviço, mais especificamente entre os empregados e seus empregadores.

⁷

Já para Sérgio Martins, a definição do direito do trabalho estaria voltada para a proteção das condições de trabalho e das condições sociais do trabalhador, sendo um conjunto de regras e princípios relacionados às relações de trabalho subordinado.

⁸

Essa proteção estaria ligada a posição de hipossuficiência que o empregado possuiria com relação ao seu empregador, e por isso, necessitaria de uma tutela maior na relação que compartilha com aquele que se utiliza de sua

4 Essa mesma postura era adotada por senhores feudais que visualizavam no trabalho uma atividade degradante, destinada as classes inferiores.

5 BORDALO, Karina Barbosa. O trabalho na concepção de Marx. XI Congresso Nacional de Educação – EDUCERE. Pontifica Universidade Católica do Paraná. 2013.

6 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores. 18^a Edição. São Paulo : LTr, 2019.

7 Esse conceito de direito do trabalho, apesar de simples, traduz a ideia central da tutela das relações jurídicas em que o trabalhador figura.

8 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 28ª Edição. São Paulo : Atlas, 2016.

(16)

força de trabalho. Por esse motivo se torna ainda mais evidente a necessidade de um mecanismo que controle essas relações que possuem sujeitos que ocupam posições tão desiguais nesta relação jurídica.

Nessa esteira, assim como os demais, tem a necessidade de evoluir constantemente para que consiga acompanhar as mudanças do meio social, não se tornando obsoleto e visando assim, que os direitos conquistados, à duras penas pelos trabalhadores, sejam realmente protegidos.

Diante disso, a conclusão que fazemos é que o direito do trabalho, por se tratar de um ramo do direito que tem uma evolução constante, na intenção de se adaptar à dinâmica social no qual está inserido, acaba por não se tornar facilmente definido. Pelo contrário. Com esforços, a síntese que fazemos do conceito do direito do trabalho é que este representa um conjunto de normas jurídicas que possuem a preocupação pela tutela das relações entre aqueles que desenvolvem o trabalho e aqueles que tomam o seu serviço, garantindo condições sociais e sanitárias mínimas para que se desempenhe, respeitando a dignidade humana, suas atividades laborais.

Essa evolução do direito do trabalho aconteceu em caráter mundial, por meio de muitas lutas que os trabalhadores travaram em prol de melhoria nas suas condições de trabalho. Já partindo para uma abordagem local, no nosso país, esse processo evolutivo se desenvolveu por meio de algumas fases históricas que abordaremos agora a diante.

2.2 Os Aspectos históricos do direito do trabalho no Brasil

Em se tratado de Brasil, o ponto de partida para entendermos o Direito do trabalho, seria o ano de 1888, quando a escravidão foi finalmente abolida, e consequentemente, pode se observar a presença do trabalho livre, mas subordinado

⁹

.

No período que antecede a Lei Áurea, já existiam alguns pequenos indícios de relação de trabalho, entretanto, não havia espaço para que essa ideia crescesse num ambiente em que a mão de obra quase que na sua totalidade era

9 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 28ª Edição. São Paulo : Atlas, 2016

(17)

escravista. Depois do marco da abolição escravista, surgem movimentos que vão servir de subsídio para moldar o que podemos conhecer hoje como direito do trabalho.

Após a abolição da escravidão, no período que compreende os anos entre 1888 e 1930, surge, nos estados de São Paulo e no Rio de Janeiro, mais especificamente nos campos de cafeicultura, que estavam começando a se industrializar e representavam uma grande parte da economia brasileira, um movimento operário, ainda com pouca organização, mas que ensaiava uma atuação coletiva dos trabalhadores. Diante desse tímido movimento operário, nesse meio tempo vão surgindo alguns decretos concedendo tímidas garantias aos trabalhadores, como por exemplo, o Decreto 843/1890

¹⁰

, que concedia vantagens aos Bancos dos Operários; também o Decreto 1.162/1890

¹¹

, que tipificou como ilícito penal somente os atos violentos praticados durante o movimento grevista; e um outro Decreto de suma importância nesse período foi o nº 1.637/1907

¹²

, que permitia a criação de sindicatos profissionais e cooperativas. Esse período, como um todo, ficou conhecido como manifestações incipientes.

Essas manifestações incipientes, também foram chamadas de manifestações esparsas, tiveram início com a Lei Áurea, em 1888 e foram extremamente importantes para o desenvolvimento do direito do trabalho no Brasil. Se firmaram como um dos primeiros passos na busca pela proteção do trabalhador. Nessa época, a mão de obra escrava começava a ser substituída pela mão de obra de empregados.

Nesse recorte temporal, segundo Henrique Correia, além da presença dos trabalhadores brasileiros, havia uma forte influência dos imigrantes europeus que também componham grande parte da mão de obra da época. Alí, já despontavam alguns indicativos iniciais de greve, como por exemplo a greve pelas oito horas de trabalho, que aconteceu na região de São Paulo e Ribeirão Preto.

¹³

10 BRASIL. Decreto nº 843, de 11 de outubro de 1890.

11 BRASIL. Decreto nº 1.162, de 12 de dezembro de 1890.

12 BRASIL. Decreto nº 1.637, de 05 de janeiro de 1907.

13 Essa fase marcaria o início do que seria o sindicalismo no Brasil.

(18)

Alguns outros decretos editados neste mesmo período foram extremamente importantes para o desenvolvimento do direito do trabalho, como por exemplo o Decreto 1.150/1904, que previa a facilitação do pagamento de dívidas de trabalhadores rurais e o Decreto 3.724/1919, que trazia algumas normas relativas ao que hoje se conhece por acidente de trabalho.

¹⁴

Seguindo na história, uma outra fase que merece grande destaque pela importância para o desenvolvimento do Direito do trabalho no Brasil foi o intervalo entre os anos de 1930 e 1988, que ficou conhecido como a institucionalização do Direito do trabalho.

Durante esses anos, houve uma intensa atividade administrativa e legislativa voltada para o direito do trabalho. Durante essa fase houve uma forte repressão das atividades sindicais em especial às manifestações dos trabalhadores operários. Surge uma ideia de que o direito do trabalho deveria estar pautado estritamente na regulamentação estatal, que inclusive atingiu de maneira efetiva os sindicatos, fazendo agir sobre estes um maior controle.

¹⁵

.

Fruto disso, foi criado o Ministério do Trabalho

¹⁶

, Indústria e Comércio; os sindicatos foram normatizados; e foram criados Comissões Mistas de Conciliação e Julgamento. Resultado desse período também foi a criação da Justiça do Trabalho, que foi regulamentada a partir do Decreto nº 1.237/1939, sendo instalada em 1º de maio de 1941.

Nesse período também se destaca, em 1943, a aprovação da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que fazia a reunião das leis esparsas existentes na época.

Outro momento extremamente importante no processo evolutivo do Direito do trabalho brasileiro foi a Democratização do Direito do trabalho, que ocorreu no período que compreendeu a pré-Constituição de 1988 até o momento de sua promulgação.

Nesse período foram feitas diversas adaptações na legislação já existente, reunindo inclusive a temática do direito do trabalho entre os artigos 7º

14 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. 9ª Edição. São Paulo : Saraiva, 2018.

15 CORREIA, Henrique. Resumo de direito do trabalho. 2ª Edição. São Paulo : JusPODIVM, 2019.

16 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 10ª ed. São Paulo : LTr, 2016

(19)

ao 11, dentro do capítulo “Dos Direitos Sociais”, no título “Dos direitos e garantias fundamentais”

¹⁷

.

Apesar da manutenção de algumas ideias já existentes na fase da institucionalização do direito do trabalho, houve uma grande evolução em diversos pontos que tem uma total influência sobre a esfera trabalhista, como por exemplo a consagração expressa do princípio da dignidade da pessoa humana e de novas condições mínimas de trabalho, que passam a ter a necessidade de respeito obrigatório pelos empregadores.

¹⁸

Outros aspectos que foram extremamente positivos trazidos para o direito do trabalho a partir da Constituição Federal de 1988 foram os princípios da auto- organização sindical, que previa a desnecessidade de autorização para criação dos sindicatos, e o da autonomia da administração, que previa a permissibilidade para que o próprio sindicato tome decisões relacionadas ao seu direcionamento interno.

¹⁹

A respeito dessa temática, também se intensificaram as negociações coletivas entre empresas e os sindicatos das respectivas características, além de ser ampliado o direito à greve.

Desse modo, o direito do trabalho se desenvolveu bastante ao longo do tempo, havendo intensa atividade nas esferas política, legislativa e administrativa, no intuito a acompanhar as necessidades do trabalhador e suas necessidades diante das mudanças sociais com o qual se depara.

Todo esse processo evolutivo resultou na implementação de diversos documentos de cunho legal, que estruturaram essa justiça especializada e normatizaram as relações de trabalho. Passaremos, na sequência, ao e discussão desses diplomas.

2.3 Os principais diplomas normativos vigentes de proteção ao trabalhador

18 LACERDA, Luana P.; MARINO, Lúcia Helena F. de C. A evolução do direito do trabalho como um direito fundamental e os reflexos da globalização. Revista eletrônica de Graduação do UNIVEM. V. 10, n. I, p. 259 - 287. Marília, SP. Outubro de 2017.

19 A não necessidade de autorização prévia de funcionamento pelo Estado ao sindicato e também o princípio da autonomia da administração não exime os atos praticados pelo sindicato de serem reanalisados em juízo.

(20)

A proteção dos trabalhadores no Brasil está garantida em diversos diplomas que foram confeccionados ao longo da história. Entre eles, podemos citar a Consolidação das Leis do Trabalho, considerada como o principal diploma normativo que trata especificamente das relações de trabalho e a Constituição Federal de 1988, que marcou o processo de redemocratização do país e consagra diversos princípios que se inserem na dinâmica trabalhista, além de inúmeros direitos nessa esfera.

2.3.1 A Consolidação das Leis do Trabalho

Por uma questão meramente de anterioridade histórica, iniciaremos a abordagem desse subtópico pela Consolidação das Leis do Trabalho, também chamada comumente de CLT.

A CLT é vista por diversos doutrinadores como a principal fonte legislativa a tratar de forma específica sobre as relações de trabalho entre empregadores e empregados. Na concepção de Vólia Bonfim Cassar, a importância da CLT está no cumprimento do papel de integrar os trabalhadores numa redoma que engloba os direitos e garantias mínimas para que ele possa desempenhar um trabalho seu de maneira digna.

²⁰

O surgimento desse diploma normativo se dá devido ao fato das legislações que tratavam de matéria trabalhista terem crescendo de maneira desordenada, tendo cada categoria profissional sua própria normatização, o que, na prática, além de tornar mais confusas as aplicações, acabava não protegendo outros trabalhadores que não estavam abrangidos especificamente nas leis existentes. Entre essas leis que existiam na época de forma esparsa, havia, por exemplo, a Lei 62/1935, que garantia diversos direitos aos comerciários e aos industriais, acabando por negligenciar outras categorias de empregados, e a Lei 185/1936, que instituía o salário mínimo.

²¹

20 BONFIM, Vólia Cassar. Direito do trabalho: de acordo com a reforma trabalhista. 14ª Edição. São Paulo : Método, 2017

21 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do trabalho. 26ª Edição. São Paulo : Saraiva, 2011.

(21)

O projeto desse diploma foi elaborado por uma Comissão que era composta por Arnaldo Süssekind, Segadas Vianna, Luiz Augusto de Rego Monteiro, Dorval Lacerda, ambos procuradores da justiça do trabalho, e o consultor jurídico Oscar Saraiva. Ambos eram institucionalistas.

²²

Após a aprovação desse projeto, a consolidação foi promulgada a partir do Decreto-lei nº 5.452/1943, na data do dia 1º de maio do corrente ano, trazendo como resultado a sistematização das mais diversas normas esparsas que tratavam de matéria trabalhista. Essa reunião de normas acabou por compor a CLT. Em alguns casos, essas leis foram apenas transcritas para o diploma, em outros, houve alteração do seu conteúdo, passando a integrar no dispositivo outras espécies de proteção aos trabalhadores, antes inexistentes nas legislações inclusas na CLT ou com uma redação que possuía uma menor abrangência.

²³

De acordo com Frederico Gonçalves Cezar, houve várias críticas ao projeto da CLT desde a sua publicação. Essas críticas estavam pautadas, de um lado, no fato de alguns doutrinadores entenderem que o projeto não se ateu apenas a consolidar a legislação esparsa existente, promovendo diversas inovações ao ordenamento jurídico vigente, complementando com normas que ainda não eram constituídas. E de outro lado, justamente o argumento ao contrário, alegando o fato de a CLT não ter realizado uma discussão ainda maior de temas que mereciam mais atenção.

²⁴

Durante a história da Consolidação houve inúmeras tentativas de revisa- la, como em 1955, onde foi composta uma comissão para tal, porém, sem sucesso, e também em 1975, onde houve uma nova tentativa de atualização para a consolidação.

²⁵

Entretanto, apesar dessas tentativas infrutíferas, essa legislação não se tornou imutável. Ela sofreu diversas outras mutações durante o tempo para se adaptar as dinâmicas sociais, entretanto, sempre curvadas à luz da Constituição.

22 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 28ª ed. São Paulo : Atlas, 2016.

24 CEZAR, Frederico Gonçalves. O processo de Elaboração da CLT: Histórico da Consolidação das Leis Trabalhistas em 1943. Revista processus de estudo de gestão, jurídicos e financeiros. Ano 3, Edição nº 7.

25 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores. 18. Edição. São Paulo : LTr, 2019

(22)

Exemplos disso são a Lei 6.514/1977, que modificou a CLT no que tange às normas de Segurança e Medicina no Trabalho, fornecendo uma vasta regulamentação do tema e o Decreto 1.535/1977, que alterou o regime de férias quando comparado com a redação anterior.

De forma mais recente, tivemos uma nova grande alteração na CLT com a Lei 13.467/2017, também conhecida como a reforma trabalhista, que faz inúmeras modificações. Podemos exemplificar, citando as temáticas ligadas ao tempo à disposição do empregador, as horas intíneres, a possibilidade de rescisão por acordo e a desobrigação homologação de rescisão pelo sindicato para empregados com mais de um ano de contrato de trabalho.

²⁶

A CLT, hoje, após 77 anos desde a sua publicação, ainda representa um importantíssimo instituto de proteção ao trabalhador, reunindo normas relacionadas a procedimentos administrativos, à Justiça do Trabalho e a tutela de direitos individuais e coletivos dos trabalhadores.

2.3.2 A Constituição Federal de 1988

A Constituição Federal, por fornecer fundamento e eficácia às demais normas do sistema jurídico, encontra-se no topo da hierarquia normativa do país.

Nela, há o estabelecimento de diversas regras jurídicas, que abordam o convívio social, as liberdades, deveres e direitos dos cidadãos.

²⁷

Esse diploma normativo, também é conhecida como a Constituição Cidadã e foi promulgada no dia cinco de outubro de 1988 trazendo inúmeros avanços no processo de democratização do país, abrangendo os mais variados ramos do direito.

Com relação ao direito do trabalho, foi, verdadeiramente um marco para sua evolução, quando, por exemplo, permitiu a livre criação dos sindicatos, sem que houvesse mais uma necessidade prévia de autorização por parte do Estado, e a sua autonomia administrativa. Essa mudança forneceu a liberdade para que os sindicatos pudessem atuar, e passassem a praticar atos de acordo com o interesse das classes ao qual representavam. Ampliou-se a negociação coletiva

(23)

e os acordos coletivos e, diante disso, várias questões versadas nos dispositivos legais passaram a ser incorporadas em estatutos sindicais e nos próprios instrumentos de negociação.

²⁸

Dentro desse marco histórico que foi esse diploma normativo representa, os princípios e normas de natureza trabalhistas foram agrupados no Título II, denominado “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, capítulo II “Dos direitos sociais”, compreendendo os Arts. 6º, ao 11º que serão abordados agora, individualmente, por possuírem uma relação direta com a temática trabalhista.

Inicialmente, merece atenção o art. 6º que elenca o trabalho como sendo um direito social, ao lado de outros direitos como à moradia, à saúde e à educação, por exemplo.

O art. 7º, por meio dos seus trinta e quatro incisos, reforça uma série de direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, que nesse momento estão em uma posição de igualdade de importância, como por exemplo: a proteção contra a dispensa sem justa causa, sem que haja uma indenização compensatória; o seguro-desemprego, quando haja despensa involuntária; o Fundo de Garantia por Tempo de serviço, FGTS; o salário mínimo; o piso salarial, vinculado à complexidade do trabalho desempenhado; a irredutibilidade salarial, exceto quando negociado coletivamente; o décimo terceiro salário; o adicional noturno;

a transformação da retenção dolosa do salário em crime; a participação nos lucros ou resultados da empresa; o salário família; a duração do trabalho não superior à oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, sendo permitida a compensação mediante negociação coletiva; o repouso semanal remunerado – RSR, havendo preferência pelo domingo; adicional de hora extra com base em um valor superior, pelo menos, de 50% da hora normal; férias anuais, remuneradas com acréscimo de 1/3 do salário normal; licença- maternidade de 120 dias; a licença-paternidade; a proteção do mercado de trabalho da mulher mediante incentivos; o aviso prévio; adicional de periculosidade, insalubridade e penosidade, que apesar de não ter legislação específica, foi citado pela Constituição; a aposentadoria; o reconhecimento das convenções e acordos coletivos; o seguro contra acidentes de trabalho; às ações quanto à créditos resultantes da relação de trabalho, com prazo prescricional de

28 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do trabalho. 26ª Edição. São Paulo : Saraiva, 2011.

(24)

dois anos; a proibição da diferença salarial por questões de cor, idade, sexo; a proibição de diferença salarial por eventual deficiência que o trabalhador portar;

a proibição do trabalho insalubre, noturno ou perigoso ao menor de dezoito anos e de qualquer trabalho ao menor de dezesseis (exceto na condição de aprendiz);

e a previsão de inúmeros direitos aos trabalhadores domésticos, tomando como base os citados nesse artigo.

Já com relação ao Art. 8º da Constituição Cidadã, este vem defender a livre associação sindical ou profissional, garantindo que não poderá ser exigido por lei autorização para a criação de um sindicato, reforçando também o princípio da unicidade sindical e reforçando que o sindicato deverá, obrigatoriamente participar das negociações coletivas.

Tais princípios, presentes nesses artigos, defendem a atuação dos sindicatos, as negociações de cunho coletivas e a participação dos trabalhadores nos seus postos de trabalho.

²⁹

O Art. 9º da Constituição de 1988 abordou o direito à greve garantindo ao trabalhador que caberia a ele a decisão de aderir ou não ao movimento grevista, ficando à cargo da lei definir quais seriam as atividades essenciais e como deverá ser mantido o atendimento à estas.

No art. 10 do diploma, fica caracterizado o direito à participação dos trabalhadores nos colegiados dos órgãos públicos no qual seus interesses profissionais estejam sendo discutidos, protegendo assim o trabalhador de eventuais arbitrariedades realizadas por parte de seus empregadores no processo de negociação com seus órgãos de classe.

Por fim, no art. 11, ficou assegurado a necessidade de se realizar uma eleição, nas empresas que possuírem um número superior a duzentos empregados, de um representante dos trabalhadores, com o intuito de que se possa realizar um entendimento direto com os trabalhadores perante o empregador.

Outros aspectos trabalhistas abordados nessa Carta Magna são os relativos à organização da Justiça do Trabalho, abordados nos Arts. 111, 112 e 113. Também estão relacionados os artigos seguintes a estes, o 114, 115 e 116,

29 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores. 18. Edição. São Paulo : LTr, 2019

(25)

que estabelecem a competência dos órgãos que compõe esse complexo judiciário especializado.

Há ainda atenção à temática do trabalho no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que garante estabilidade à gestante desde o momento em que se confirma a gravidez até os cinco meses que sucedem o parto e ao empregado que se sagra eleito para compor a Comissão interna de prevenção de acidentes, a CIPA, desde sua inscrição para o pleito até um ano após o fim do mandato.

³⁰

Isso demonstra a flagrante importância que esse diploma normativo teve para proteção do trabalhador na tutela dos seus direitos sociais, principalmente, na esfera do direito do trabalho. Havendo assim, inúmeras garantias individuais e coletivas para o trabalhador.

É na Constituição que temos, por exemplo, a definição da figura do empregado, a pessoa incluída na relação de emprego e possuidora de uma proteção distinta do direito do trabalho.

30 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 10ª Edição. São Paulo : LTr, 2016

(26)

3. A RELAÇÃO DE TRABALHO versus A RELAÇÃO DE EMPREGO

Conhecer os conceitos e as diferenças entre as relações de trabalho e de emprego tem uma importância ímpar para que se possa entender o fenômeno da Pejotização e para que se compreenda o nível de proteção que cada uma delas oferece ao trabalhador que esteja inserido na sua dinâmica.

Um exemplo prático de situação onde há uma diferenciação das características de acordo com a relação jurídica que o trabalhador possui com o seu empregador é o caso do trabalhador “pejotizado” que é contratado após a constituição de uma pessoa jurídica e tem seu contrato regido pelo direito civil, no intuito que não se revele sua verdadeira relação com o tomador de seus serviços, afim de afastar um vínculo empregatício. Esse vínculo, geraria inúmeras obrigações de natureza trabalhista para o empregador, que fugindo destas, tem o interesse de que fique aparente que a relação não seria de emprego, mas tão somente, de trabalho.

Iremos a partir de agora descrever os dois tipos de relação para que reste facilitada a compreensão sobre o que de fato são, quais suas características e o que seu afastamento gera como consequência para aquele que oferece seus serviços e aquele que os toma.

3.1 A relação de trabalho

Antes de abordarmos a temática que envolve as relações de trabalho e de emprego propriamente ditas é importante que se fique claro o que é o contrato de prestação de serviços, muito utilizado na contratação de trabalhadores autônomos e porque não é impossibilidade a contratação de um empregado por meio da celebração deste.

De acordo com a redação do artigo 594, do Código Civil Brasileiro. o

contrato de prestação de serviços vai existir para pactuar sobre serviços de

qualquer natureza, desde que dotado de licitude e realizado com natureza

onerosa.

(27)

Esse contrato de prestações de serviços é o principal tipo legal para que se pactue a maioria das relações de trabalho existentes, excetuando por óbvio, a relação de emprego.

Entretanto, o Código Civil a partir do seu capítulo VII, trata a respeito da prestação de serviços delimitando algumas relações que não podem fazer uso desse tipo de contrato devido a sua natureza jurídica. Já no primeiro artigo desse capítulo, o art. 593, o legislador deixa claro sua opção por afastar da possibilidade de manter sob a sombra do direito civil, aquele trabalhador que deve estar tutelado pela legislação trabalhista, qual seja, o que esteja incluído numa relação de emprego.

³¹

Restando evidenciado, desse modo, que para se considerar um contrato como de prestação de serviços e para que este esteja, consequentemente, regulado pelo Código Civil, este, obrigatoriamente não pode ter natureza empregatícia. Isso ocorre porque as regras do Código Civil terão caráter residual, só podendo ser aplicadas quando a situação não for regida pela CLT ou pelo Código de Defesa do Consumidor.

³²

Para Maurício Godinho Delgado, a diferença primordial entre o contrato de prestação de serviços, regido pelo Código Civil e o contrato de emprego, regido pela CLT, seria a dicotomia entre a autonomia, presente no primeiro e que diz respeito ao poder de direção cotidiana no desempenho dos seus próprios serviços pelo trabalhador, e a subordinação, presente no segundo, que concentra no empregador esse direcionamento para a realização trabalho de seu empregado.

³³

Superada essa questão, abordaremos agora as temáticas referentes as relações de trabalho.

A expressão “relação de trabalho” possui um caráter genérico, referindo- se a todas as modalidades possíveis do trabalho que sejam constitucionalmente permitidas e realizadas pelo homem. Nesse caso seriam englobados além da relação de emprego, que discutiremos no próximo tópico, o trabalho avulso, o

31 Esse artigo ratifica importância de que a relação de emprego deve ser tutelada apenas pela legislação do trabalho, afastando a possibilidade de proteção do empregado pelo direito civil.

32 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Contratos e Atos unilaterais. 14ª Edição. Editora Saraiva. São Paulo: 2016.

33 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores. 18^a Edição. São Paulo : LTr, 2019

(28)

trabalho autônomo, o trabalho eventual, o estágio, entre outras modalidades de trabalho que puderem ser pactuadas com o objetivo da prestação laboral

³⁴

.

Nesse mesmo sentido, Leone Pereira ensina que a relação de trabalho é um tipo de relação muito mais vasta pois acaba por abranger todas as formas de prestação de serviços feitas por uma pessoa física em benefício de outra pessoa, seja ela física ou jurídica.

³⁵

Quando comparadas, fica claro que as duas relações são, então, relações jurídicas, ou seja, “sua estrutura é constituída de sujeitos, objeto, causa e garantia (sanção)”.

³⁶

Entretanto, enquanto a primeira tem um caráter genérico, sendo, portanto, um gênero, enquanto a segunda é uma espécie pertencente ao gênero que é a primeira.

Diante disto, infere-se que pelo fato de a relação de emprego estar inserida no gênero da relação de trabalho, toda relação de emprego será de trabalho, porém, nem toda relação de trabalho será, obrigatoriamente, uma relação de emprego.

Com a evolução dos tipos de relação de trabalho, o que se tem observado é a visibilidade que esse tipo de relação vem tomando para com o Estado, que tem voltado suas atenções para esta. Um exemplo disso é a Emenda Constitucional nº 45/2004, que ampliou a competência da Justiça do Trabalho, que antes, só julgava relações de emprego, e a partir da referida emenda, também passa a julgar questões que são oriundas das relações de trabalho.

³⁷

Dentro do gênero “relações de trabalho” encontramos diversas possibilidades de enquadrar o trabalhador de acordo com o tipo de atividade que ele exerce. Iremos destacar a seguir as principais assim como suas características mais relevantes.

3.1.1 Os tipos de relação de trabalho

34 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores. 18^a Edição. São Paulo : LTr, 2019

35 PEREIRA, Leone. Pejotização: O trabalhador como pessoa física. São Paulo: Saraiva, 2013.

36 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 10ª Edição. São Paulo : LTr, 2016

37 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do trabalho. 26ª Edição. São Paulo : Saraiva, 2011.

(29)

De acordo com Leone Pereira

³⁸

, entre as figuras existentes nas relações de trabalho, podemos citar a do trabalhador autônomo, do trabalhador avulso, do trabalhador eventual, de trabalhador voluntário, do estagiário e a do trabalhador subordinado, receberia o status de empregado e seria o gerido pela relação de emprego. Esses variados tipos de trabalhadores foram surgindo ao longo do tempo na busca por preencher lacunas que foram surgindo pela dinamicidade das relações sociais no espaço. Na sequência serão abordados os diferentes tipos existentes de trabalhadores.

O trabalhador avulso tem sua definição por meio do Decreto 3.048/99 como sendo aquele que pode ser sindicalizado, ou não, e que prestará serviços de natureza urbana ou rural a diversas empresas sem, no entanto, ser considerado empregado, havendo obrigatoriamente, uma intermediação do órgão gestor de mão de obra, conhecido pela sigla OGMO, ou do sindicato que represente a categoria.

³⁹

Maurício Godinho Delgado entende que esse trabalhador é aquele que oferta sua mão de obra por curtos períodos de tempo a diversos tomadores de serviço sem se fixar a nenhum deles.

⁴⁰

Essa ausência de fixação caracteriza o trabalho como sendo eventual, o que afasta a possibilidade do reconhecimento do vínculo empregatício desse tipo de trabalhador.

Esse tipo de trabalho, durante muito tempo, esteve ligado apenas a figura do trabalhador portuário. Entretanto, a partir da Lei nº 12.023/2009, foi criada a figura do “trabalhador avulso não portuário”, que seria aquele que trabalharia na carga e descarga de mercadorias, em áreas urbanas e rurais, totalmente fora de áreas de porto, sem vínculo empregatício, com o intermédio obrigatório do sindicato da categoria, fazendo uso de negociação coletiva.

⁴¹

Apesar de parecido com o trabalhador eventual, o trabalhador avulso dele se difere pois para a oferta de sua força de trabalho se necessita de uma

38 PEREIRA, Leone. Pejotização: O trabalhador como pessoa física. São Paulo: Saraiva, 2013.

39 Nesse caso, nem a relação com o OGMO, nem com o sindicato da categoria, nem com o tomador de serviço se caracterizam como relação de emprego.

40 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores. 18^a Edição. São Paulo: LTr, 2019

41 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores. 18^a Edição. São Paulo: LTr, 2019

(30)

entidade que realize o intermédio com o tomador de serviço, intermediando o recebimento de valores por aquele a quem o trabalho será realizado e, consequentemente, repassando ao trabalhador autônomo.

Seguindo adiante, temos a figura do trabalhador eventual, que para a concepção de Amauri Mascaro Nascimento seria aquele que “presta sua atividade para múltiplos destinatários, sem se fixar continuadamente a nenhum deles.”

⁴²

Essa definição se apega a ausência do requisito da habitualidade nesse tipo de relação de trabalho, o que afasta o trabalhador da possibilidade de ter seu vínculo empregatício reconhecido.

No mesmo sentido, as lições de Carlos Henrique Bezerra Leite nos ensinam que o trabalhador eventual é aquele “subordinado atípico”, prestando seus serviços de forma transitória e que não necessite permanentemente da prestação de seus serviços pelo tomador, não sendo essenciais aos fins que a empresa se destina.

⁴³

Diante disso, os Tribunais tem seguido a tendência de apenas considerar eventuais os trabalhadores que não se inserem na dinâmica e nas atividades normais inerentes ao trabalho da empresa, como é o caso, da terceira turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª região que julgou improcedente o Recurso Ordinário 01353-2005.073.03.00.3.

⁴⁴

Outro modelo, um pouco diferente, mas que está inserido no rol das relações de trabalho é o do estagiário que é regulamentado pela Lei 11.788/2008, também conhecida como Lei do estágio, que define, no seu Art. 1º, essa relação como sendo um “ato educativo escolar supervisionado”. O estágio é desenvolvido no próprio ambiente de trabalho e tem o intuito principal de preparar o estagiário para o trabalho.

⁴⁵

Segundo Ricardo Resende, o estágio pode ser classificado como obrigatório ou não obrigatório, sendo que será considerado obrigatório quando

42 Esse trabalho eventual é desempenhado por pouco tempo e é um serviço específico.

43 É justamente a realização transitória e não permanente do serviço pelo trabalhador que o caracteriza como eventual.

44 No recurso ordinário em tela, não foi reconhecido como eventual o trabalhador rural que trabalhava na colheita, uma vez que essa atividade é previsível e se insere no contexto normal do empregador rural.

45 O estágio pode ser realizado tanto pelo aluno do ensino superior, quanto do ensino médio ou profissionalizante, e, na modalidade profissional do ensino de jovens e adultos (EJA).

(31)

previsto na grade do curso e sendo requisito para sua formatura, e não obrigatório quando for realizado de maneira facultativa pelo estagiário, contando apenas como horas complementares.

⁴⁶

O estágio tem se tornado uma dos primeiros contatos do estudante com o mercado de trabalho e, a partir dele, um excelente mecanismo de aprendizagem para o estagiário.

Para que seja considerado um estagiário, é necessário que sejam atendidos diversos requisitos presentes na lei que disciplina o estágio, tais como a matrícula e a frequência mínima no curso, a celebração do termo de estágio, que haja compatibilidade entre a atividade que será desenvolvida e o curso no qual o estagiário está matriculado e o acompanhamento do estagiário por um professor orientador, assim como por um supervisor designado pela empresa onde ocorrerá o estágio.

É importante que se cumpra todas as exigências legais previstas na lei do estágio e no termo de estágio, sob pena da caracterização do vínculo empregatício.

⁴⁷

Por fim, temos a figura do trabalhador autônomo, que desempenha um dos modelos mais importantes dentro do rol das relações de trabalho. Segundo Sérgio Martins

⁴⁸

este trabalhador pode ser definido como a pessoa física que

“presta serviços habitualmente por conta própria a uma ou mais de uma pessoa, assumindo o risco da sua atividade econômica”.

Nessa mesma esteira, Vólia Bomfin Cassar também define o trabalhador autônomo como aquele que desempenha suas atividades por conta própria, com risco próprio e com habitualidade, de maneira constante e periódica, tomando como referencial ao próprio trabalhador, e não ao tomador de serviço.

⁴⁹

A CLT não prevê em seus dispositivos legais uma definição específica para o trabalhador autônomo, entretanto, essa definição pode ser extraída da Legislação da Previdência Social

⁵⁰

, onde este trabalhador mantém a condição

46 RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho Esquematizado. 4ª Edição. São Paulo : Método, 2014.

49 BONFIM, Vólia Cassar. Direito do trabalho: de acordo com a reforma trabalhista. 14ª Edição. São Paulo : Método, 2017.

50 BRASIL. Lei n. 5.890, de 8 de junho de 1973. Altera a legislação da Previdência Social e dá outras disposições.

(32)

de segurado perante o Instituto Nacional de Previdência Social. Em seu Art. 4º, item “c”, a Lei 5.890/1973 o descreve como sendo: “o que exerce habitualmente, e por conta própria, atividade profissional remunerada; o que presta serviços a diversas empresas, agrupado ou não em sindicato; [...] o que presta serviço remunerado mediante recibo, em caráter eventual, seja qual for a duração da tarefa”.

Esse trabalhador, não é empregado, uma vez que apesar de possuir com o tomador de serviços uma relação de trabalho de forma habitual, esta não se configura como uma relação de emprego, pois não existe nessa relação o elemento da subordinação, faltando direcionamento por parte do empregador e também da ausência do requisito da pessoalidade, podendo haver substituição do trabalhador por outro, sem que reste prejudicada a relação de trabalho.

⁵¹

No que diz respeito à subordinação, Ricardo Resende entende que esse é o principal requisito que diferencia esse tipo de trabalhador da figura do empregado, uma vez que a substituição dessa característica pela autonomia propriamente dita que esse trabalhador possui no desempenho das suas atividades, faz com que se afaste a possibilidade de um vínculo de emprego.

Já com relação a pessoalidade, esse requisito é inexistente nesse tipo de relação jurídica justamente pelo fato da substituição do trabalhador na realização da atividade não é vedada, assim como o é na relação de emprego, permitindo com maior flexibilidade que essa substituição seja feita.

A discussão com relação a esse tipo de profissional se concentra nos casos onde os empregadores contratam os seus empregados na condição de trabalhadores autônomos (Pejotização), afastando, na teoria, a relação de emprego com este, entretanto, na prática, mantendo a relação de subordinação com o trabalhador autônomo, o que ensejaria na nulidade do contrato de natureza civil celebrado com este e no reconhecimento do vínculo empregatício daquele para com este.

Já existem, inclusive, sentenças nos Tribunais Regionais do Trabalho no sentido de que, quando comprovada a fraude por estar caracterizada a relação de emprego no contrato do representante comercial, que é um tipo de

51 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores. 18^aEdição. São Paulo : LTr, 2019

(33)

trabalhador autônomo, seja por subordinação, seja pela falta de alteridade, ou até mesmo pelo fato do autônomo estar totalmente incluso na dinâmica do empregador, a nulidade do contrato deve ser decretada e o vínculo empregatício reconhecido. Nessa esteira, podemos citar o Recurso Ordinário nº 0010345- 03.2019.5.03.0082

⁵²

, do TRT-3.

Sentenças como esta demonstram que os Tribunais Regionais do Trabalho tem se comportado de maneira a não tolerar esse tipo de fraude, decretando a nulidade do contrato de prestação de serviços e reconhecendo o vínculo de emprego real, existente entre o trabalhador e o empregador, fazendo cair por terra a tentativa de enganar o judiciário.

3.2 A relação de emprego

Seguindo adiante, antes mesmo de entrar na relação de emprego propriamente dita se faz necessário que se faça uma definição de quem são os sujeitos que integram essa relação de emprego, notadamente o empregador e o empregado.

A definição do empregador pode ser extraído da CLT a partir dos arts. 2º, que o prevê como sendo a empresa individual ou coletiva que assume os riscos da atividade econômica no qual se insere e que admite, paga o salário e realiza a direção do pessoal que presta serviço para ele. Além dessa hipótese, o parágrafo primeiro desse mesmo artigo também equipara a figura do empregador, os profissionais liberais, instituições sem fim lucrativo, as associações recreativas ou as instituições sociais que também admitam empregados.

⁵³

Na concepção de Ricardo Resende, os empregadores seriam as pessoas físicas ou jurídicas, ou até mesmo a massa falida (ente despersonificado) que

52 Presentes o pré-requisito da subordinação, o TRT-3 entendeu por reconhecer o vínculo empregatício do representante comercial autônomo, haja visto que ficou caracterizada a relação trabalhista.

53 FILHO, Armando Casemiro Costa (Org.). Consolidação das Leis do Trabalho. LTr. 2019. 2ª Edição. Editora LTR. São Paulo: 2019.

(34)

realiza a contratação de uma pessoa física com o intuito de lhe prestar serviços de maneira pessoal, onerosa, subordinada e não eventual.

⁵⁴

Podem ser considerados como empregadores, então, na visão de Sérgio Martins, tanto a sociedade, de fato, já constituída e registrada na Junta Comercial, quanto a sociedade que está em fase de constituição e por necessidade já admite empregados. Entretanto, que fique claro que para que se considere o sujeito como um empregador não há a obrigatoriedade de se constituir uma personalidade jurídica, como é o caso, por exemplo dos condomínios, que não tem de fato personalidade jurídica mas que admite empregados para o desempenho das suas atividades essenciais, mediante o regime da CLT. Também se consideram empregadores aquelas pessoas físicas que exploram de maneira individual o comércio.

⁵⁵

Outro ponto que merece importância na hora de se caracterizar o empregador é o risco que ele deve assumir sobre a atividade econômica, sendo responsável, desse modo, tanto por resultados que sejam positivos, quanto resultados negativos, não sendo possível a transferência deste risco para o empregado.

Ainda sobre essa temática, existe uma discussão na doutrina a respeito da existência ou não de uma falha técnica na redação do Art. 2º da CLT uma vez que ficaria evidente um viés doutrinário do legislador, o que acabaria por proteger ainda mais o empregado quando ele despersonifica a figura do empregador. De acordo com Maurício Godinho Delgado, essa “falha técnica” tem um caráter positivo para a proteção do empregado, uma vez que despersonificada a figura do empregador, se houvesse uma alteração da titularidade da administração da empresa, não atingiria o trabalhador, trazendo menores prejuízos ao andamento do contrato de emprego.

⁵⁶

Já no que se refere a definição do empregado, A CLT o define como sendo aquele que, por meio de pessoa física irá prestar seus serviços a um empregador, de maneira habitual e com a consequência do recebimento de um

56 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores. 18° Edição. São Paulo : LTr, 2019

(35)

salário, por isto. Essas características também estão elencadas, obviamente, como requisitos para que a relação seja de emprego, pois a partir delas, estará caracterizada a figura do empregado.

⁵⁷

Outra característica é a de que o empregado também não pode assumir os riscos do negócio onde trabalha, uma vez que essa responsabilidade é somente do empregador.

Na visão de Ricardo Resende, não há diferenciação, para classificação do empregado, o tipo de trabalho que ele desenvolve, podendo compreender todo trabalho lícito.

⁵⁸

Superada essas conceituações, iremos tratar sobre a relação de emprego propriamente dita e dos requisitos exigidos para que seja caracterizada como tal.

O surgimento da relação de emprego tem uma importante relação com a revolução industrial e a necessidade de se ampliar a proteção do trabalhador, que passa a representar a figura do empregado. Para Sérgio Martins, “A Revolução Industrial acabou transformando o trabalho em emprego. Os trabalhadores, de maneira geral, passaram a trabalhar por salários. Com a mudança houve uma nova cultura a ser aprendida e uma antiga a ser desconsiderada”.

⁵⁹

Em se tratando da relação de emprego, esta tem natureza contratual

⁶⁰

, uma vez que é gerada a partir da existência de um contrato de trabalho.

Para Carlos Henrique Bezerra Leite, a relação de emprego visa cuidar do trabalho subordinado prestado por um tipo especial de trabalhador, chamado de empregado.

⁶¹

Na visão de Carla Teresa Martins Romar, esse tipo de relação seria uma espécie da relação de trabalho que se caracteriza pela prestação de forma pessoal do serviço, associado a subordinação, a não eventualidade e ao pagamento de salário.

⁶²

57 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 10ª Edição. São Paulo : LTr, 2016.

60 BONFIM, Vólia Cassar. Direito do trabalho: de acordo com a reforma trabalhista. 14ª Edição. São Paulo : Método, 2017.

61 A importância, nesse caso, é da relação jurídica que vai existir entre o empregado e o empregador.

62 Esses requisitos são o que diferenciam esse tipo de relação, da relação de trabalho.