Outras fontes de obrigações internacionais

O mencionado artigo 38 estabelece como fontes do direito internacional, além dos princípios gerais de direito amplamente reconhecidos, as convenções gerais ou especiais (tratados) e o costume internacional. Decisões judiciais e doutrinas são considerados meios subsidiários para identificar ou estabelecer o direito, mas nenhum dos dois constitui um meio original de criação de normas.

Como a fonte tradicional de obrigações, convém ressaltar que também no direito ambiental internacional a regulamentação convencional possui destaque, mesmo com a grande profusão de documentos de soft law121 nesta área. Neste caso, atenção especial deve

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Soft Law são normas internacionais que são deliberadamente não exigíveis, embora sejam juridicamente relevantes. A efetividade das normas de soft law é

ser concedida às Convenções Internacionais que tratam direta ou indiretamente da preservação ambiental, dentre as quais podem ser citadas a Convenção da Biodiversidade, a Convenção sobre as Mudanças Climáticas, o Protocolo de Kyoto e a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar. Em relação às obrigações ambientais, certos tratados de aplicação potencialmente global podem ser considerados como tendo as características de criação legislativa (law- making), especialmente quando tiverem atraído um grande número de ratificações122.

A regulamentação internacional pode advir também de atos próprios de organizações internacionais. Esta forma de regulamentação, também referida como secondary legislation, é um ato de legislação derivada que pode tanto criar obrigações por si mesma quanto interpretar ou emendar obrigações de tratados123. É importante ressaltar, porém, que os efeitos de um ato emanado por uma organização internacional dependem fundamentalmente das disposições do tratado que institui a organização. Tanto é assim que a Resolução do Conselho de Segurança da UN que, em 1991, determinou a responsabilização internacional do Iraque pelos danos ambientais causados pela invasão do Kuwait tem seu caráter de obrigação internacional fundamentado no artigo 25 da Carta das Nações Unidas.

Também fontes de direito, as regras de direito costumeiro desempenham papel importante no direito internacional ambiental, ainda que possam ser vistas como tendo papel secundário na normatização124. Considerando que para haver costume é preciso a prática reiterada e ausência de objeções persistentes às suas consequências legais, é importante destacar que dentro de condições específicas um tratado ou destacada por Skjaerseth, Stokke e Wetterstad (2006, p. 104-105), os quais asseveram que normas mais ambiciosas são mais fáceis de serem aceitas em uma negociação do tipo soft law. Além disso, este tipo de norma também prepara terreno para desenvolvimentos subsequentes de normas vinculantes. Estas normas oferecem ainda uma maior flexibilidade, inclusive na sua criação e são responsáveis por instigar pressões políticas para operacionalizar institutos coercitivos (SKJAERSETH, STOKKE, WETTERSTAD, 2006, p. 118). 122

SANDS, 2003, p. 140. 123

Ibid. 124

Esta é a opinião de Sands para quem “Customary rules have played a secondary role in international environmental law, although they can establish binding obligations for states and other members of the international community and may be relied upon in the codification of obligation in treaties and other binding acts” (Ibid, p. 143-144).

convenção de direito internacional pode receber o status de costume internacional. Muitos Estados, ainda que não tenham aderido formalmente a determinado tratado e que mantenham um discurso de não vinculação às suas disposições podem ser compelidos a observar suas normas, caso o instrumento seja considerado como consubstanciando costume internacional.

Um costume internacional pode ser codificado em um tratado ou outro instrumento internacional, da mesma forma que este último pode ser aplicado até o ponto de transformar-se em costume internacional. Um exemplo desta relação é a Convenção das Nações Unidas para o Direito do Mar (United Nations Convention on the Law of the Sea – UNCLOS). Existem defensores da posição da Convenção como uma norma tanto de consolidação do costume internacional na forma de convenção125, quanto de uma convenção que tornou-se costume internacional126. O fato é que um número expressivo de doutrinadores vislumbra neste documento um costume internacional. Assim, se além da prática dos Estados for possível demonstrar evidências de que um Estado age de determinada maneira porque se sente compelido a fazê-lo por uma norma de direito internacional ainda que não a tenha ratificado, então existe uma oportunidade de questionar a validade da norma como costume internacional.

No campo do direito internacional ambiental, um dos mais relevantes exemplos de reconhecimento do costume iniciado por um documento que sequer possuía originalmente força vinculante foi a decisão da ICJ que confirmou o Princípio 21 da Declaração de Estocolmo. Na opinião consultiva (advisory opinion) no caso da Legalidade da Ameaça ou do Uso de Armas Nuclearesde 1996, a ICJ afirmou que:

A existência de uma obrigação geral dos Estados de assegurar que atividades dentro de sua jurisdição e controle respeitem o meio ambiente de outros Estados ou áreas além do controle nacional é agora parte do corpo de direito internacional relacionado ao meio ambiente.127 125 Ibid, p. 145. 126 SCOTT, 2005, p. 112. 127

No original: The existence of the general obligation of States to ensure that activities within their jurisdiction and control respect the environment of other States or of areas beyond national control is now part of the corpus of international law relating to the environment.(ICJ, Threat or use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, p. 242, para 29).

Este caso pode ser visto como um exemplo de que a frequente referência e incorporação deste princípio em tratados contribuem para a consolidação da norma no cenário internacional. No entanto, para além de uma prestação jurisdicional que incentive a proteção ambiental, é necessário que os próprios Estados sejam capazes de se autodeterminar e de estabelecer metas internas para a adequação às regulamentações internacionais.