Estado Constitucional e Cidadania

humanos, sem perigos de radicalismos, que coloquem em risco as diferentes culturas.

Panikkar propõe o diálogo que chama dialogal, - ao contrário do dialético,- que consiste não em procurar convencer os outros de nossas certezas, mas um encontro no qual, baseado na confiança recíproca, as duas pessoas, sem estabelecer um a priori embarquem na aventura espiritual do conhecimento. Para Panikkar esta prática “nos leva a conhecer na medida em que somos conhecidos”⁵⁹⁹ e vice-versa.

Boaventura Santos nesta análise diz da insuficiência do Estado Nação, mas não de sua dispensabilidade. Sob o ponto de vista sociológico sugere a aproximação e o diálogo, sendo avesso ao multiculturalismo como imposição de uma cultura sobre a outra. O sociólogo de Portugal cita o exemplo de hermenêutica diatópica entre a cultura islâmica e a cultura ocidental no campo dos direitos humanos dado por Abdullahi An-na'im (1990; 1992).

Existe um longo debate acerca das relações entre islamismo e direitos humanos e da possibilidade de uma noção islâmica de direitos humanos. Este debate abrange um largo espectro de posições e o seu impacto ultrapassa o mundo islâmico. Embora correndo o risco de excessiva simplificação, duas posições extremas podem ser identificadas neste debate. Uma, absolutista ou fundamentalista, é sustentada por aqueles para quem o sistema jurídico religioso do Islão, a Shari'a, deve ser integralmente aplicado como o direito do Estado islâmico. Segundo esta posição, há inconsistências irreconciliáveis entre a Shari'a e a concepção ocidental dos direitos humanos, e sempre que tal ocorra a Shari'a deve prevalecer. Por exemplo, relativamente ao estatuto dos não-muçulmanos, a Shari'a determina a criação de um Estado para muçulmanos que apenas reconhece estes como cidadãos, negando aos não-muçulmanos quaisquer direitos políticos. Ainda segundo a Shari'a, a paz entre muçulmanos e não-muçulmanos é sempre problemática e os confrontos podem ser inevitáveis. Relativamente às mulheres, o problema da igualdade nem sequer se põe;

a Shari'a impõe a segregação das mulheres e, em algumas interpretações mais estritas, exclui-as de toda a vida pública. (1990; 1992).

No caso em questão da cultura muçulmana, que envolve direitos das mulheres, talvez antes do respeito reverencial à Sharia fosse bem mais humano e religioso perguntar o que elas, mulheres, maiores interessadas, pensam de todas as teorias que lhes são aplicadas sem que tenham direito de manifestação. Um diálogo intercultural, que promova sob quaisquer nomes a universalização dos direitos humanos, para ser realmente respeitoso, há de permitir que sejam ouvidas as vozes que os preconceitos calaram nas interpretações fundamentalistas de exclusivo interesse masculino.

3.3.2 Estado Constitucional e Cidadania

599 PANIKKAR, op. cit. p.53.

A efetivação dos direitos humanos acontece dentro de determinado espaço, que é o Estado Constitucional, “um Estado submetido ao direito, um Estado regido por leis, um Estado sem confusão de poderes. Numa palavra um Estado com qualidades” ⁶⁰⁰ adotando-se a concepção de Canotilho.

Este Estado Constitucional, por sua vez, chamado o “moderno estado constitucional”

seguiu o paradigma estatalista-constitucional⁶⁰¹, o que significa que existe uma só constituição, a do Estado e apenas um poder de criar constituições, o Poder Constituinte.

Como explicita Canotilho, “tendencialmente, a ‘função social da constituição’ era semelhante a do Estado: ‘integrar’ e ‘unir’ pessoas credos, culturas, grupos, etnias, ‘nações’ e

‘povos’ no mesmo território, e sob a soberania do Estado,”⁶⁰² observando o renomeado publicista que “a função integradora da Constituição carece hoje de uma profunda revisão originada pelos fenômenos do pluralismo jurídico e do multiculturalismo social, situação em que existe uma pluralidade heterogênea de direitos dentro do mesmo campo social.⁶⁰³

Diante destas duas questões, a Constituição tradicional tem que enfrentar, na visão de Canotilho dois dilemas: o liberal e o comunitário. Enquanto este trabalha com o código binário unidade/pluralidade, reconfigurando a pluralidade de normas – jurídicas, éticos, religiosas, dentro de um território, o que produz a territorialização da cultura e reduz a pluralidade a “uma tendencial unidade comunitária”⁶⁰⁴, o dilema liberal “enfrenta e dicotomia um/todos segundo as regras universais do voto ou do preço do mercado, esquecendo que as razões das regras” (...) pode marginalizar outras razões – as razões de outras culturas.” ⁶⁰⁵

As questões multiculturais, para Canotilho, obrigam a Teoria das Constituições a fundar, estruturar e garantir um “sistema constitucional pluralístico”⁶⁰⁶.

O Estado tradicional, o Estado Nação constitucionalizado, quer resulta no Estado Constitucional de Direito tem-se ainda como integrado pelos elementos estruturais consagrados em Westphália: território, nação e soberania. Este modelo não se encontra esgotado pelas configurações dos países em blocos dos últimos quinze anos, isto é, nem a União Européia, nem o Mercosul substituíram os Estados que os formam, sendo, no entanto, imperioso reconhecer que esses blocos – mais notadamente a União Européia apresentaram

600 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria, op.cit. 92 e 93.

601 Idem, 1450.

602 Idem, ibidem.

603 Idem, 1451.

604 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria, op.cit. 1451

605 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria, op.cit. 92 e 93.

606 Idem, ibidem

novas conceituações de nacionalidade e de soberania, ampliando a primeira e reduzindo significativamente a segunda, o que já vinha acontecendo com a implementação dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos.

No século XXI a tendência de uma nova concepção de Estado emerge da efetividade da DUDH e das outras declarações que lhe seguiram, pois é impossível ignorar a existência de uma sociedade internacional atravessada pela diversidade cultural, que se movimenta por fronteiras transnacionais ainda localizadas em blocos de proximidade, mas já insuficientes para conter não só o fluxo migratório, decorrente da busca de melhores condições de vida, da fuga de catástrofes naturais, das perseguições políticas, das guerras tribais, como também da inter-relação existente entre o comércio e as pessoas de diferentes procedências.

A nacionalidade é a grande questão do multiculturalismo emancipatório, para utilizar a expressão de Boaventura Souza Santos, pois é de seu conteúdo que emergem as questões de cidadania, tendo-se atualmente como pacífico que o nacional é o cidadão, o que nem sempre aconteceu, justificando-se a aplicação parcimoniosa dos direitos humanos aos que não são cidadãos, muito embora a declaração refira-se à pessoa humana e não ao cidadão.

Nesse aspecto é oportuna a crítica de Ferrajoli à Marschall⁶⁰⁷, demonstrando especial acuidade ao perceber que Marschall reduz a personalidade à cidadania. Embora reconhecendo a importância e carga comunitária desta contribuição, é oportuna a crítica no sentido de que a pessoa e não o cidadão é o portador dos direitos de personalidade. Não há como discordar de Ferrajoli neste aspecto, acrescentando, porém, que esta pessoa portadora original dos direitos

607 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantías. La ley del más débil. Madrid: Trotta, 2006, p.98. “El punto en el que aparecen las divergencias con los usos jurídicos se encuentra en la segunda parte de la definición de Marshall, que resulta mucho más importante: la ciudadanía sería el status ai que se asocian ex lege todos los derechos, de forma que ésta se convierte en denominación omnicomprensiva y en presupuesto común de todo ese conjunto de derechosque él llama «de ciudadanía»: los «derechos civiles», los «derechos políticos» y los

«derechos sociales». Esta segunda connotación es, a mi juicio, confusa en el plano teórico y ai mismo tiempo regresiva en e! plano político. Una noción tan amplia de «ciudadanía» se superpone, anulándola, a una

segunda figura de status, aun más importante quizá que Ia anterior, con Ia que se encuentran vinculados muchos de aquellos derechos aios que Marshall se refiere: e! concepto de «persona» (y el de

«personalidad»). Para un jurista, la relación establecida por Marshall entre «ciudadanía» y las tres categorías de derechos que él mismo indica resulta arbitraria, puesto que no todos estos derechos presuponen la ciudadanía como status único que incluye a todos los demás. En la tradición jurídica se ha mantenido siempre la distinción entre um status civitatis (o ciudadanía) y un status personae (personalidad o subjetividad jurídica). Una distinción solemnemente proclamada, em forma dicotómica, en Ia Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 26 de agosto de 1789, que suprimía cualquier anterior distinción de status, conservando únicamente dos: el status de ciudadano, es decir, Ia ciudadanía, y e! de persona, es decir, Ia personalidad, extendida a todos los seres humanos. Homme y citoyen, persona y ciudadano, personalidad y ciudadanía forman desde entonces, y em todas las constituciones, incluida Ia italiana, los dos status subjetivos de los que dependen dos clases diferentes de derechos fundamentales: los derechos de la personalidad, que corresponden a todos los seres humanos en cuanto individuos o personas, y los derechos de ciudadanía, que corresponden en exclusiva aios ciudadanos”.

de personalidade deve ser também originalmente portadora dos direitos de cidadania, excluindo-se as distinções entre pessoa e cidadão para fins de direitos individuais, sociais e políticos.

Ao perguntar se tem futuro o Estado Nacional, Habermas apresenta uma reflexão entre o Estado e a Nação, onde inicia relacionando nação ao elemento povo, integrante da noção de Estado de Westphália. Além da disposição jurídica, porém, assegura o filósofo

“nação tem o sentido de uma comunidade política conformada a partir de uma procedência comum, ao menos a partir de uma língua, de uma cultura, de uma história comum”⁶⁰⁸, atribuindo o êxito do Estado Nacional às vantagens do modelo estatal definido em um território, mantido por tributos e monopolizador da violência, reportando-se às idéias de Marx e Weber.

Ao buscar a origem da palavra nação, Habermas parte do uso clássico da língua dos romanos, para quem tanto “natio”, como “gens” são conceitos opostos à “civitas”.⁶⁰⁹ Fazendo o longo percurso da civitas romana aos nossos dias, passando nas universidades, ordens militares e monastérios, colônias de comerciantes medievais, etc. onde os alunos eram distribuídos tendo por critério as nacionalidades – sustenta que as nacionalidades surgiram, assim “atribuída por otros com la delimitación negativa de lo extraño respecto de lo próprio”⁶¹⁰. A palavra nacionalidade passou a adquirir prestígio nos Estados estamentais, quando as nacionalidades garantiram privilégios à nobreza, a quem era assegurada”⁶¹¹ uma existência política, distinguindo-a do povo e da totalidade dos súditos” a partir de então o sentido negativo transforma-se em positivo.

A nacionalidade constitucional é hoje um valor que se apresenta como sinônimo de cidadania, pois aos nacionais, nos mais diversos Estados são assegurados os direitos de cidadania. A sociedade multicultural retomando a originalidade do vocábulo tem na história da nacionalidade um dos importantes pontos de reflexão para abrir o Estado Constitucional e ampliar não somente a concepção de nacionalidade que, no modelo do Estado- Nação foi absorvida como um de seus elementos, mas alicerçar a concepção de cidadania, dando-lhe uma configuração ampliada para nela incluir uma nova sociedade, plural, aberta e receptiva ao que vem de fora, ao estrangeiro, imigrante e refugiado, contribuindo para a efetivação dos

608 HABERMAS, Jürgen. La Inclusión Del Outro Estudios de Teoria Política. Barcelona: Paidós, 1999, p.84.

609 Idem, p.86.

610 HABERMAS, Jürgen. La Inclusión Del Outro Estudios de Teoria Política, op.cit. p.86

611 Idem, p.87.

Direitos Humanos. Nesse sentido é válido colacionar a concepção de Cidadania trabalhada por Bertaso, para quem

O deslocamento da cidadania de uma nacionalidade estatal e seu vínculo aos direitos humanos implica autocompreensão política ou ético-política, como resposta a constante hostilidade contra estrangeiros e a carência de reconhecimento da diversidade cultural em debate. O que se pretende alcançar com a transição da cidadania é a solidariedade ao sujeito de direitos humanos internacional, na sua concreta condição de sujeitos de igual dignidade, ao contrário de uma solidariedade grupalística que ideologicamente amalgamou a cidadania a uma identidade étnico-cultural. Ainda que a auto-afirmação de uma comunidade política e cultural tenha sido a justificativa para a autodeterminação de uma identidade nacional, esta não poderá reivindicar homogeinização a ponto de caracterizar assimilação das identidades minoritárias ou grupos vulneráveis ⁶¹²

A Cidadania para além das fronteiras nacionais é um dos desafios para os juristas, políticos, sociólogos e atores da sociedade internacional no início deste milênio, pois libertar a cidadania do conceito de nacionalidade significa emancipar o Sujeito de Direito Internacional de todas as amarras que limitam a efetiva aplicação dos direitos humanos e, não raras vezes, dos direitos fundamentais.