Parasubordinação

A subordinação é um elemento caracterizador da relação de emprego, em que o empregador controla e impõe o empregado, ou seja, significa estar sob as ordens. Já a forma autônoma se dá quando o empregado trabalha justamente sob suas próprias diretivas.

Segundo o art 3º da CLT “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste mediante salário”. Na análise deste artigo, Sergio Pinto Martins (2008, p.128) mostra que a caracterização da relação de emprego é feita preenchendo os seguintes requisitos, pessoa física, trabalho não eventual, relação de dependência, pagamento de salário e prestação pessoal de serviço.

53 A expressão trabalho parasubordinado é até agora de uso comum. Indica uma série de colaborações, pois o trabalho é também formalmente autônomo e introduz especialmente afinidade com o trabalho subordinado debaixo do perfil sócio-econômico. É intermediaria entre a subordinação e a autonomia, tendendo a ser muito utilizada por empregados que detêm uma grande especialização. São muito valorizados pelo mercado, por isso elabora-se um contrato de trabalho em que configuram como empregados subordinados, mas com grandes concessões que são peculiares do trabalho autônomo. Surge justamente na tentativa de explicar uma certa autonomia de trabalho decorrente do avanço da tecnologia ou mesmo da flexibilização. No caso especial do Teletrabalho, tal teoria não supera as contradições nele existentes, pois ele existe na forma autônoma e subordinada e a forma parasubordinada acabaria se enquadrando naquela experiência.

O trabalho parasubordinado não é um fato indicativo para uma espécie típica, mas só de formalidade particular para sintetizar uma série de relações que já estão unificadas e advindas de casos particulares que a mesmo concebeu. Para Barbagelata (1997) “a subordinação, que aparece nos textos como um elemento essencial da relação de trabalho, está, ao mesmo tempo tornando-se um fator limitativo e, em certo ponto, obsoleto na moderna fenomenologia do trabalho”.

Com o avanço das telecomunicações, via telefone celular ou telefax, institui- se a telesubordinação ou teledisponibilidade, que não se compara ao trabalho em domicilio dos primórdios da industrialização. Os equipamentos modernos permitem, à distância, a conexão permanente do trabalhador com a empresa. Até as pausas, descansos e horas de atividade podem ser determinados previamente através de computador. Falando-se especialmente do teletrabalhador empregado, vê-se a ocorrência de uma maior carga de subordinação imposta pelos empregadores, pois, com a ajuda de softwares, pode-se precisar quantas horas, em que, e em qual momento se estava trabalhando, reprogramando automaticamente metas, quando já compridas as antecedentes.

A concentração de Know-how afeta a subordinação, porque o comando deixa de ser exercido pelo empresário ou seus prepostos.

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O poder se concentra naquele que detém a tecnologia [...]. O trabalhador de alta tecnologia, com pleno domínio dos segredos e do núcleo principal da empresa, pode vir a exercer sua atividade sem dependência hierárquica. O mesmo ocorrera com o trabalho em terminal de computação, no regime de “Teletrabalho”. Tais situações desnorteiam a idéia de hierarquia, de lugar e jornada de trabalho (ibidem,p.121).

Mesmo o teletrabalho, que parece desconectar o empregado das ordens diretas do empregador, não o impede de sofrer cobranças constantes, através da própria máquina. Na verdade, a volta ao lar que hoje se ensaia não significa menos tempo na empresa, mas, ao contrario: A empresa chega ao lar.

A subordinação clássica, como objeto do Direito do Trabalho, foi criada para atender as demandas do modo de produção taylorista-fordista. Àquela época, tal construção jurídica atendia satisfatoriamente as necessidades sociais.

Todavia, ante as vicissitudes da sociedade capitalista, tem-se percebido que a resposta dada pelo Direito do Trabalho às novas demandas ocorridas no seio social não são mais tão efetivas como antes.

É que, pouco a pouco, vem se consolidando novas formas de produzir, os desempregados – que antes eram reserva de mão-de-obra e facilmente reintegrados ao cenário produtivo, hoje, se amontoam na classe do desemprego estrutural.

A crise vivenciada pelo Direito do Trabalho, por todos esses motivos, é uma realidade. Neste sentido, eis o entendimento de Pedro Proscurcin:

Com o abalo que sofreu a teoria da subordinação com a reestruturação produtiva e o que se projeta quanto ao aprofundamento da complexidade e da necessidade de conhecimento nas relações de trabalho, chega-se a admitir que a subordinação deixará de ser referencia, elemento ou estrutura para caracterizar o contrato como vínculo jurídico de emprego. Podemos, numa perspectiva orgânica do trabalho, qual seja, a de que toda atividade obriga a todos os envolvidos no sistema referente, a concordar plenamente com Irany Ferrari, para quem mesmo o ‘trabalhador autônomo, por mais livre ou descompromissado que seja com relação ao que lhe toma os serviços, não será inteiramente livre para executá-los a seu talante, a não ser que seja um irresponsável(2001,p.92).

55 Diante disso, alguns entendem que a continuar por esse caminho, a subordinação tende a desaparecer, outros cogitam o arrefecimento dos seus conceitos, dando lugar a uma figura conhecida como parassubordinação.

Acerca das suas origens, observe-se o relato de Amauri Cesar Alves:

A noção de parassubordinação tem origem no Direito italiano e surge em 1973, como categoria juslaboral originada na Lei n. 533 daquele ano. Não obstante o termo parassubordinação e sua categorização jurídica, disciplinada no art. 409, n. 3 do CPC italiano, tenham surgido na década de 70, antes e após esse marco havia – e ainda hoje há – questionamento acerca de condições e disfunções observadas no cerne do Direito do Trabalho. As críticas ao Direito do Trabalho fundam-se na premissa de não ser este ramo jurídico, dada a sua atual configuração, em que a subordinação é sua nota caracterizadora, apto a proteger todos os trabalhadores que necessitam de tutela(2005, p. 86).

A atual organização jurídica do Direito do Trabalho evidencia ampla proteção para aqueles que se encontram sob a égide da subordinação clássica, contudo, marginaliza aqueles que dela mais necessitam: os que exercem seu labor a título precário.

Segundo a autora italiana Ana Maria Grieco (1983) tal desigualdade de tratamento deriva da eleição da subordinação como critério de individualização no Direito do Trabalho, deixando de lado as outras modalidades de trabalho não subordinadas.

A parassubordinação situa-se entre a subordinação clássica e a autonomia, podendo ser considerado como fattispécie em Direito do Trabalho. Inclusive, no Direito italiano, os trabalhadores pertencentes a esta categoria, ainda que não subordinados, gozam de prerrogativas processuais de proteção. A doutrina nacional toma por base o Direito italiano, para estudar o fenômeno da parassubordinação.

Tem como característica a parassubordinação a continuidade na prestação dos serviços, a pessoalidade, a coordenação e também uma relativa fragilidade jurídica, no que pertine ao contrato celebrado entre o trabalhador/prestador de serviços e o seu contratante.

56 De acordo com a doutrina e a legislação italiana, o fato da prestação dos serviços ser continua significa que ela não é ocasional. Tal situação pode se dar mesmo nos serviços de curta duração, o importante é que não seja, como refere Cláudio Consolo (1997), episódica. É, no ordenamento brasileiro, conhecido como não-eventualidade.

Por coordenação entende-se ser o atendimento, por parte do trabalhador, das diretrizes traçadas pelo contratante, sem que chegue, contudo, a caracterizar subordinação. É a inserção do trabalhador não subordinado no ambiente laborativo que ocorre sem transformá-lo em empregado.

A configuração da coordenação e a sua distinção da subordinação, na prática, tem causado muitos transtornos aos julgadores, e gerado uma gama de decisões diferentes e, muitas vezes, contraditórias. Na experiência brasileira, só ao trabalhador subordinado é destinada a proteção do diploma consolidado. Deve, pois, a parassubordinação receber a guarida do Estado através do Direito do Trabalho.24

Sobre a idéia de coordenação, segue a análise de Arion Sayão Romita:

A prestação dos serviços de natureza continuativa e pessoal, na atualidade, dá ensejo a um novo tipo: ao lado do trabalho em que o prestador de serviços não assume os riscos do empreendimento e daquele em que a autonomia organizativa prevalece, surge o trabalho coordenado. Com a crise da subordinação, emergem novas formas nas quais o trabalho associado reduz o protecionismo dispensado ao trabalhador, superando a dicotomia tradicional (trabalho subordinado/trabalho autônomo), em favor de um tertium

genus, qual seja, o trabalho coordenado, sob a influencia de uma

realidade social cada vez mais complexa e problemática, como resposta a situações contratuais ambíguas, nas quais o traço decisivo se afigura como necessidade de propiciar uma ocupação ou oportunidade de obtenção de renda ou fonte de sustento(2003, p. 219 - 220).

24 _{Sobre o assunto conferir em PISANI, Andrea Proto. Lezzioni di diritto processuale civile. 2. ed.} Napoli: Jovene, 1996, p. 875 e NICOLINI, Giovani. Manuale di diritto del lavoro. 2. ed. Milão: Giuffrè, 2000.

57 Segundo a mesma doutrina o trabalhador parassubordinado prestará seus serviços de forma pessoal, sem o intermédio de ente empresarial.

Com relação à fragilidade do trabalhador, esta se traduz na debilidade contratual e econômica do mesmo, em face de seu contratante e constitui, segundo Andrea Proto Pisani (1996), elemento intrínseco à relação de trabalho subordinada.

Amauri Mascaro Nascimento conceitua o trabalho parassubordinado como:

O trabalho parassubordinado é uma categoria intermediária entre o autônomo e o subordinado, abrangendo tipos de trabalho que não se enquadram exatamente em uma das duas modalidades tradicionais, entre as quais se situa, como a representação comercial, o trabalho dos profissionais liberais e outras atividades atípicas, nas quais o trabalho é prestado com pessoalidade, continuidade e coordenação. Seria a hipótese, se cabível, do trabalho autônomo com características assimiláveis do trabalho subordinado(1997, p. 319).

Para Giorgio Ghezzi e Humberto Romagnoli:

Parassubordinação é um termo convencional extraído no léxico dos operadores jurídicos. Uma vez que a legislação tratou de incluir a expressão repartição de trabalho colaborativo deixou para os doutrinadores extrair dele o seu conteúdo, na medida em que o trabalho de colaboração, como o trabalho subordinado hão de ser executados de maneira pessoal, continuado e coordenado (1999, p.31).

O jurista alemão Wolfgang Däubler, mesmo sem falar especificamente em parassubordinação, expõe duas categorias de trabalho que surgiram, sobretudo, a partir da década de 80, considerados pela doutrina como empregos típicos e atípicos, que, para ele, não passam de empregos de primeira e de segunda categorias:

Sabemos que nos anos 80 aumentou claramente o numero de empregos atípicos. Desta maneira, praticamente uma 4ª parte de todos os empregados encontram-se numa situação de emprego atípico. O recurso jurídico usado para esse deslocamento de um direito trabalhista de qualidade para um de menos qualidade, foi em

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primeiro lugar o contrato de trabalho... diante do desemprego em massa, foi relativamente fácil impor essa visão empresarial. Houve também um certo apoio da parte do legislador que através da lei de incentivo a criação de empregos, de 85, facilitou o contrato de mão- de-obra temporária. A redução do direito do trabalho de primeira

classe criaria também problema de ordem constitucional. O sistema

de parceria social ficaria profundamente abalado e, com a função protetora, o Direito do Trabalho perderia também sua função ordenadora (DÄUBLER,1997, p.61).

Diante das reflexões apresentadas, no que diz respeito à redução da utilização do trabalho subordinado, muito se tem escrito sobre o seu desaparecimento – em um futuro próximo – como também se cogita acerca se sua transformação em formas de trabalho mais abertas.

A parassubordinação, bastante comum nos dias atuais, representa exemplo desta forma mais livre de produzir. Apesar de muito difundida, sua origem data da década de 70, na Itália.

Aparece, pois, como intermediária entre a subordinação clássica e o trabalho autônomo. São características da mesma a continuidade, a coordenação e a pessoalidade.

Por continuidade, entende-se a prestação de serviços não episódica. É entendida como bastante semelhante à não-eventualidade estudada pela doutrina tradicional.

A coordenação é expressa quando o trabalhador segue diretrizes acerca da realização dos serviços. Ocorre quando do empresário, usuário dos serviços, direciona a sua execução sem, contudo, subordinar o trabalhador.

Desta forma, é inegável que a parassubordinação é espécie do gênero relação de trabalho. A doutrina nacional utiliza-se dos conceitos usados pelo ordenamento italiano para estudar a matéria.

Pedro Proscurcin salienta que:

A doutrina italiana refere-se ao trabalho parassubordinado como uma espécie intermediaria entre o trabalho autônomo e o subordinado. Algo que não estaria em nenhuma das duas

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prevalentemente pessoal, mas sem a subordinação convencional. Poderiam estar nesse âmbito a representação comercial, as atividades dos segurados liberais, os sócios das cooperativas de trabalho e trabalhadores autônomos eventualmente assimiláveis à subordinação (2001, p.92).

Na compreensão de Pinho Pedreira:

[...] a Lei nº 533, de 11.8.1973, “novelando” o n. 3 do art. 409 do CPC italiano, investiu o Pretor Juiz do Trabalho de competência também para as relações de agencia, de representação comercial e outras relações de colaboração que concretizem numa prestação de serviços continuada e coordenada, prevalentemente pessoal, mesmo sem caráter subordinado. Com a inclusão dos conflitos decorrentes dessas relações na categoria das “controvérsias individuais de trabalho” houve o reconhecimento de uma espécie de trabalho, constituída pelos elementos da continuidade, coordenação, prevalência pessoal da prestação, desenvolvida sem subordinação, além da debilidade econômico-social do trabalho, ratio da disposição, mas não componente da nova fattispecie que ela criou: o trabalho parassubordinado ou a parassubordinação [...] (2002, p. 130).

Embora utilizada ainda de forma moderada, os Tribunais do Trabalho, vem decidindo sobre o assunto desde 1999, e fazem referencia a essa expressão.25

25 _{A experiência jurisdicional brasileira, aos poucos, vem se deparando com este fenômeno. A} propósito o estudo transcreve a seguinte decisão: Processo: RO – 17303/99, Data de Publicação: 26/04/2000,Órgão Julgador : Segunda Turma, Juiz Relator: Des. Alice Monteiro de Barros, Juiz Revisor: Juiz Fernando Eustaquio Peixoto de Magalhaes, Recorrente: PERPÉTUA GOMES ABADE, Recorridos: JÚLIO CÉSAR GONÇALVES AXCHAR E OUTRA, EMENTA: RELAÇÃO DE EMPREGO E TRABALHO AUTÔNOMO. A contraposição trabalho subordinado e trabalho Autônomo exauriu sua função histórica e os atuais fenômenos de Transformação dos processos produtivos e das modalidades de Atividade humana reclamam também do Direito do Trabalho uma Resposta à evolução desta nova realidade. A doutrina mais atenta já sugere uma nova tipologia (trabalho coordenado ou trabalho parasubordinado) com tutela adequada, mas inferior àquela prevista para o trabalho subordinado e superior àquela prevista para o trabalho autônomo. Enquanto continuam as discussões sobre esse terceiro gênero, a dicotomia codicista trabalho subordinado e trabalho autônomo ainda persiste no nosso ordenamento jurídico, levando a jurisprudência a se apegar a critérios práticos para definir a relação concreta. Logo, comprovado, na hipótese em exame, que a prestação de serviços não se desenvolveu com pessoalidade, tampouco sob a direção funcional e disciplinar do empregador, a relação jurídica está fora da égide do Direito do Trabalho.

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