A parceria público-privada (PPP) é regulamentada pela Lei nº 11.079/2004 e consiste num contrato administrativo de concessão que assumirá a modalidade patrocinada ou administrativa. De acordo com o art. 2º, §1º, da referida lei, a concessão patrocinada serve à contratação de serviços públicos ou de obras públicas quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, a contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Por sua vez, a concessão administrativa conceituada no art. 2º, §2º, é contrato de prestação de serviços em que a Administração Pública figura como usuária direta ou indireta, ainda que envolva a execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
268 BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). ADI nº 1.923/DF. Rel.: Ministro Ayres Britto. Rel. para acórdão:
Ministro Luiz Fux. Tribunal Pleno. Julgado em 25/11/2015. DJe 04/12/2015. Brasília: STF, 2015.
269
A contratação da organização social “Associação MARCA” na época da gestão da prefeita Micarla de Sousa gerou a Ação Penal n° 0001904-11.2014.4.05.8400, o que pode ter contribuído para a desconfiança das entidades do terceiro setor no Estado do Rio Grande do Norte.
270
O Instituto de Ensino e Pesquisa Alberto Santos Dumont (ISD) é um dos exemplos de organização social que atua na região Nordeste do Brasil nas áreas de educação, saúde materno-infantil, neurociências e neuroengenharia e possui uma unidade no Município de Macaíba/RN.
A justificativa para a instituição da parceria público-privada é a necessidade de investimento na infraestrutura pelo Estado brasileiro enquanto persiste a restrição de recursos financeiros. Logo, as atividades de relevância coletiva que não são autossustentáveis financeiramente e cuja estrutura o Estado não conseguiria suportar sozinho poderiam ser concedidas aos particulares para transferir a obrigação do investimento inicial, enquanto caberia ao Poder Público remunerar parcialmente pelos serviços prestados.
Celso Antônio Bandeira de Mello tece críticas sobre essa modalidade contratual por identificar que a Administração assumiria obrigações financeiras semelhantes àquelas das concessões comuns, enquanto que os contratados particulares gozariam de benefícios mais extensos271. Afirma que a Lei nº 11.079/2004 pretende, na verdade, realizar um contrato de prestação de serviços, e não uma concessão. Logo, o motivo principal para a adoção dessa nova modalidade contratual de poupar os cofres públicos não se concretizaria, devido às obrigações impostas ao ente estatal pela lei regulamentadora.
Marçal Justen Filho entende que seria uma simplificação indevida afirmar que a única diferença entre a concessão patrocinada e a concessão comum diz respeito ao modelo de remuneração de cada uma, pois a Lei nº 11.079/2004 é inovadora em vários pontos como, por exemplo, no regime de garantias em prol do concessionário272.
Além disso, a contraprestação da Administração Pública somente poderia ser feita a partir da disponibilização do serviço objeto do contrato, conforme estabelece o art. 7º da lei da PPP. Com isso, cabe ao particular efetivar os investimentos acordados para cumprimento do objeto convencionado antes de receber qualquer remuneração do Poder Público, que será adimplida de modo fracionado273.
Para Gustavo Binenbojm as explicações econômicas para a institucionalização das parcerias público-privadas na modalidade de concessão patrocinada seriam duas: a) o esgotamento da capacidade de endividamento do Estado, que não poderia optar por agir irresponsavelmente e desconsiderar as restrições da Lei de Responsabilidade Fiscal e gastar além do que dispõe, desrespeitando também obrigações assumidas em face de credores nacionais e internacionais, e o b) exaurimento progressivo dos serviços públicos econômicos autossustentáveis, isto é, dos serviços cujos custos de operação e manutenção embora não
271 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 32. ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2015. pp. 800-801.
272 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 676. 273 Ibidem, p. 680.
sejam rentáveis para a iniciativa privada, têm retorno econômico e social positivo, o que justifica a contraprestação pecuniária do parceiro público ao privado274.
Já a concessão administrativa permite que a Administração Pública figure como usuária direta ou indireta dos serviços, de modo que o administrativista a reparte em duas subespécies: a) a concessão administrativa de serviço público e b) a concessão administrativa de serviços ao Estado. Nesta última o serviço é oferecido à própria Administração que seria beneficiada pelo investimento privado num momento de esgotamento da capacidade de endividamento do Estado e também pelo aumento do grau de eficiência na gestão de obras e serviços. Por outro lado, na concessão administrativa de serviço público a atividade é prestada diretamente ao usuário, sem cobrança de qualquer tarifa. Ou seja, o concessionário será remunerado pelo Poder Público e por receitas diversas (caso seja possível gerar renda de forma alternativa no serviço), pois existiriam razões técnicas, políticas ou econômicas que impediriam a cobrança dos usuários275.
Dentre as modalidades estabelecidas pela Lei nº 11.079/2004, a contratação com a iniciativa privada para prestação de serviços de saúde certamente seria feita através da concessão administrativa de serviço público. A cobrança de tarifas dos usuários do Sistema Único de Saúde parece incompatível com o tratamento constitucional que assegura o acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde, além do atendimento integral, o que não existiria se imposto qualquer condicionamento financeiro à utilização do serviço.
Sobre as parcerias público-privadas firmadas pelos estados brasileiros na área da saúde, Célia Almeida considera prematura a formulação de conclusões, porém, faz alguns alertas que devem ser ponderados pela Administração antes de decidir por essa modalidade contratual. Quanto à concessão administrativa surgem questionamentos e dificuldades na implementação do SUS, sendo pertinente também a especificidade histórica de seu mix público-privado, que privilegiou o setor privado. Além disso, considera a “complexidade do desenvolvimento de projetos de PPP, que exige capacidade de diálogo e negociação, para acomodar os múltiplos atores e díspares interesses envolvidos, e de regulação”, devido a pouca vivência negocial do setor público276.
274 BINENBOJM, Gustavo. As parcerias público-privadas (PPPS) e a Constituição. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, n. 241, p.159-175, jul/set. 2005. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/viewFile/43332/44672>. Acesso em: 20 abr. 2018. p. 161.
275 Ibidem, p. 163.
276 ALMEIDA, Celia. Parcerias público-privadas (PPP) no setor saúde: processos globais e dinâmicas nacionais.
Cadernos de Saúde Pública, Rio de Janeiro, v. 33, n. 2, 2017. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-311X2017001403002&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 20 abr. 2018. p. 11.
Ademais, ressalta que os custos de transação são altos na PPP e para assegurar o sucesso das contratações é necessário aprimorar capacidades e mecanismos de monitoramento contínuo por parte do Estado277.
Por fim, ao avaliar a prática de parcerias na saúde a nível global e local, ela conclui que “os distintos tipos de interação e a complexidade de sua implementação exigem um Estado forte e capacitado para atuar ativa e energicamente em todas as etapas de sua implementação e avaliação” 278, o que nem sempre se verifica nos ambientes institucionais que apresentam riscos diversos, como possíveis mudanças de governo e escassez de recursos, ou mudanças dos próprios parceiros privados, ou seu desinteresse (os quais ainda são agravados pelos longos períodos de duração das concessões da Lei nº 11.079/2004)279.