POOL DE PATENTES

Quando as patentes para a formação de uma determinada tecnologia ou produto são

propriedades de várias empresas, os custos de transação de licenciamento cruzado entre todas

as partes pode ser proibitivo. Também pode não ser desejado o prolongamento de situações

como a da “destruição mútua assegurada”. Nessas situações, as empresas têm tentado resolver

o problema da acumulação de patentes através da construção de pools de patentes.

Cada empresa atribui ou licencia seus direitos individuais de propriedade intelectual

para uma entidade específica que, por sua vez, explora os direitos coletivos por licenciamento,

fabricação, ou ambos, e posteriormente os royalties resultantes são distribuídos entre os

membros da associação. Isso tem se apresentado como mais uma solução para o problema dos

“anticomuns” (PATENTE POOL, 2015).

Porém, há uma grande preocupação antitruste com a criação desses pools, que podem

gerar efeitos anticompetitivos como, por exemplo, a restrição da concorrência entre os

licenciados que participam do pool, servindo como um mecanismo de fixação artificial de

preços.

4.7.1 POOLS DE PATENTES DEFENSIVAS

Os pools de patentes são geralmente construídos em torno de tecnologias específicas,

mas podem ser usadas de forma defensiva, através de práticas anticoncorrenciais para impedir

ou dificultar o estabelecimento e o crescimento de novos agentes no mercado.

Exemplos dessas práticas são o impedimento de acesso de novos concorrentes ao

mercado por meio da compra sistemática de todas as novas patentes e sua não-utilização

(blocking). Ou então, requerindo patentes para todas as possíveis alternativas a serem

utilizadas pelos concorrentes (fencing).

Uma amostra concreta dessas estratégias ocorre na chamada “guerra de patentes”, que

vem se desenvolvendo na indústria de smartphones. Desde 2009, foram instaurados mais de

uma centena de processos envolvendo briga de patentes entre Apple, Google, Samsung, HTC,

Microsoft e outras rivais. O motivo é claro: os trilhões de dólares movimentados pela

convergência entre celulares e computadores. A quantidade exorbitante de processos é

explicada pela extraordinária complexidade do produto. Um smartphone topo de linha pode

estar protegido por até milhares de patentes – só a tela sensível a toque envolve mais de dez.

Algumas delas são tão fundamentais que é difícil criar qualquer produto moderno sem

infringi-las. O cenário é complicado, pois muitas inovações são incrementos de patentes

anteriores, às vezes tão próximas que fica difícil julgar onde termina uma e começa outra

(MASNICK, 2012).

Nesse cenário, um exemplo do uso de pool de patentes defensiva foi o já citado

exemplo da compra da Motorola pela Google por US$ 11,5 bilhões. Aparentemente, a

intenção inicial da Google era apenas comprar ou licenciar as patentes da Motorola, mas ela

decidiu posteriormente por investir um pouco mais e comprar toda a empresa, uma vez que o

portifólio de patentes adquirido poderia proteger melhor o sistema operacional Android

utilizado em seus smartphones.

A importância do pool de patentes para a gigante da Internet fica ainda mais clara

quando, dois anos depois da compra da Motorola, a Google vendeu a empresa para a chinesa

Lenovo, por um pouco menos de US$ 3 bilhões, cerca de ¼ do valor inicialmente investido.

Na negociação, a Lenovo levou somente a Motorola Mobility, que inclui as fábricas, mas

todas as patentes na área de telefonia e comunicações ficaram com a Google!

4.7.2 HOLD-UP

Hold-up ocorre quando uma empresa infringe a patente de outra empresa, e verifica

que a migração para uma tecnologia alternativa pode ser muito cara, pois já houve grande

investimento na produção usando essa tecnologia patenteada. Nesse caso, o titular da patente

pode obter grandes lucros, pois pode usar seu poder de interdição de uso para obter royalties

com valores muito altos, que correspondem não só ao valor de mercado da invenção, mas

também a uma parte dos custos que o infrator incorreria se tivesse que adotar uma tecnologia

alternativa. Ou seja, a empresa infringente fica totalmente refém da empresa detentora das

patentes.

A ameaça de interdição aumenta o poder de barganha do titular da patente mesmo que

sua patente seja de baixa qualidade, cobrindo apenas uma pequena característica da invenção

(SHAPIRO, 2001).

4.7.3 RISCO DE INFRAÇÃO DE PATENTES EXTERNAS AO POOL

De acordo com BESSEN (2003), os pools de patentes não solucionam de fato todos os

problemas associados à acumulação de patentes, pois não há nada que impeça o chamado

“problema do titular externo ao pool” (outsider problem), no qual esse titular pode entrar com

ações de violação de patentes contra membros do pool, se isso lhe parecer mais lucrativo.

Dessa maneira, tal titular pode simplesmente manter-se fora do pool e bloquear o esforço

coletivo efetuado pelos membros do pool.

4.7.4 POOLS COMO ARTIFÍCIO PARA ENCOBRIR PATENTES INVÁLIDAS

Conforme o entendimento de CHOI (2003), muitos pools de patentes são formados

como uma tentativa de efetuar um acordo entre as partes envolvidas em disputas judiciais,

com relação à validade das patentes e a reivindicações de infração conflitantes. Ele argumenta

que os titulares de patentes têm incentivos fracos para desafiar judicialmente as patentes de

outros titulares se várias patentes fracas contribuem para um pool de patentes.

Pode-se tomar como exemplo uma situação onde uma empresa X tem uma patente que

tem apenas uma probabilidade de 20% de ser reconhecida como válida, e a empresa Y (que

também possui patentes relacionadas ao produto) produz sob suspeita de contrafação da

patente de X. A empresa Y pode entrar com uma ação de nulidade contra a patente da

empresa X e ao mesmo tempo a empresa X pode processar a empresa Y por contrafação. Se Y

obtém êxito judicial, a patente de X é declarada nula e o mercado então se abre para outros

competidores, o que não é interessante nem para X nem para Y.

Nestas circunstâncias, tanto a empresa X quanto a empresa Y têm grande interesse em

obter uma licença cruzada ou em criar um pool, incluindo nesse pool a patente inválida. Ao

fazerem isso, as empresas podem proteger suas patentes e aumentar a probabilidade de manter

novos entrantes fora do mercado. Assim, a questão é que, a menos que as patentes sejam

vistas como claramente complementares, é muito difícil estabelecer se um contrato de

licenciamento cruzado ou de um pool de patentes é um instrumento a serviço da livre

concorrência ou se atua contra ela (HEIMLER, 2008).