Pedidos formais de pareceres à CADA

A confirmação das teses jurídicas defendidas na presente investigação, só podia ser obtida questionando a CADA sobre interrogações concretas. Foi o que fizemos, com os pedidos de pareceres que formulámos através da FMDUP e do INMLCF, e com a queixa por nós apresentada, já no âmbito da presente investigação, como doutorando contra o INMLCF em 2016.

5.2.1.

Pela FMDUP

Em 22 de julho de 2016, no âmbito do nosso estágio na FMDUP e com a colaboração do Diretor da referida Faculdade, Professor Doutor Miguel Pinto e da Professora Doutora Inês Caldas, foi possível colocar à CADA, formalmente, (Anexo 8) as seguintes questões com solicitação de parecer:

A questão objetiva que se quer formalizar junto da CADA, a que Vª Exª superiormente preside, de tal forma que o parecer a emitir pela Comissão constitua o suporte jurídico de um eventual e desejável protocolo entre as entidades aqui referidas, FMDUP e MS, é a seguinte:

A FMDUP, aqui representada pelo seu Diretor, Professor Doutor Miguel Pinto, tem o entendimento que um perito médico forense, da FMDUP, em exercício de funções, e a pedido de um tribunal, ou do INMLCF, ou ainda, de uma pessoa singular, ou de uma pessoa coletiva de direito privado, v.g. uma companhia de seguros, tem legitimidade para aceder a informação de saúde, registos clínicos à guarda e na posse de unidades de saúde do MS, uma vez que é portador de uma necessidade informacional, que resulta num interesse pessoal, direto, legitimo, suficientemente relevante e proporcional, suporte necessário, suficiente e imprescindível para, quer nos termos do nosso direito positivo, maxime da Lei 46/2007, de 24 de agosto, quer da doutrina dominante da CADA, quer ainda da Jurisprudência, se concluir, de forma inequívoca, que um perito médico forense, da FMDUP, em exercício de funções, nas circunstâncias descritas, tem legitimidade para aceder a informação de saúde, registos clínicos à guarda e na posse de unidades de saúde do MS, uma vez que é portador de uma necessidade informacional, que resulta num interesse pessoal, direto, legítimo, suficientemente relevante e proporcional.

Qual a posição da CADA?

A posição da CADA, única entidade com competência legal para se pronunciar nesta matéria, é decisiva, determinante e prévia, de tal forma que viabilizará ou não, a construção de um modelo informacional onde o acesso, por parte de peritos forenses médicos da FMDUP a registos clínicos, ocorrerá num paradigma diferente, onde o rigor, a celeridade, a segurança, a privacidade e a transparência, vão conhecer uma expressão efetiva e contribuir decisivamente para uma correta e melhor administração da justiça.

Em 22 de novembro de 2016 num extenso e douto parecer, o nº 455/2016, (Anexo 5) a que faremos referência em 6.2.1, a CADA faria doutrina, confirmando a nossa tese jurídica.

5.2.2.

Pelo INMLCF

Em 30 de agosto de 2018, a nosso pedido, e com a colaboração do Presidente do INMLCF, Professor Doutor Francisco Corte-Real, foi possível colocar à CADA, formalmente (Anexo 9) nos termos que passamos a indicar, e com pedido de parecer, as seguintes questões:

As questões objetivas que se querem formalizar junto da CADA, (…) são as seguintes:

a) Um perito forense, médico ou não, em exercício de funções no INMLCF, no âmbito da realização de uma perícia forense, que carece de ter acesso a registos clínicos, informação de saúde, à guarda do MS, para realizar a referida perícia, e sendo esse acesso fundamental e determinante na realização da mesma, tem ou não legitimidade para aceder aos registos clínicos, à informação de saúde que necessita? De igual forma,

b) Um Conselheiro do CML, médico ou não, no âmbito das suas funções enquanto relator de um parecer que lhe foi dirigido pelo CML, e que carece de ter acesso a registos clínicos, informação de saúde, à guarda do MS, para realizar o referido parecer, e sendo esse acesso fundamental e determinante na

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realização do mesmo, tem ou não legitimidade para aceder aos registos clínicos, à informação de saúde que necessita?

A nossa sensibilidade e tese jurídica, suportada na Lei 26/2016, de 22 de agosto, na doutrina da CADA, maxime no douto Parecer n.º 455/2016, Processo n.º 512/2016 e na jurisprudência ali mencionada, é no sentido inequívoco de que em ambas as situações há legitimidade para aceder aos registos clínicos, à informação de saúde.

Não tendo, nem o perito forense, nem o Conselheiro do CML, um interesse pessoal, nem direto, nem tendo que ter, já que o acesso não se repercutirá imediatamente, nem terá qualquer projeção na sua própria esfera jurídica, têm, no entanto, um interesse funcional, com origem no cumprimento de incumbências legais que resultam das funções em que estão investidos, interesse esse, justificado pelas funções exercidas, donde, o acesso à informação é necessário em razão do desempenho daquelas funções, para esse desempenho e por causa desse desempenho, acresce que legítimo, porque tutelado pelo direito, e ainda, suficientemente relevante, tendo em conta os fins e proporcional, ou seja, na estrita medida da necessidade informacional de que é portador.

Qual a posição da CADA?

Em 19 de dezembro de 2017, no seu douto parecer nº 398/2017 (Anexo 6), a que faremos referência em 6.2.2, a CADA faria novamente doutrina, confirmando a nossa tese jurídica, na linha do parecer solicitado em 2016 pela FMDUP.

5.2.3.

Da reutilização para fins de investigação

Antes do direito positivo ter instituído a figura jurídica da reutilização, ou seja, na vigência da Lei do Acesso aos Documentos da Administração (LADA), Lei 65/93, de 26 de agosto, alterada pelas Leis 8/95, de 29 de março e 94/99, de 16 de julho, e pela Lei 19/2006, de 12 de junho, nunca a figura legal da reutilização esteve expressamente estatuída pelo legislador. Aliás a epígrafe da lei era omissa nesta matéria, a lei designava-se por Lei de Acesso aos Documentos da Administração. Só em 2007, com a sua revogação pela Lei 46/2007, de 24 de agosto, é que passou a instituir a figura da reutilização, termo que serviu a própria designação da lei: “Lei do Acesso aos Documentos Administrativos e sua Reutilização”.

Ainda assim, e em boa hora, onde faltou o direito positivo, fez-se doutrina. Nunca a CADA deixou de apreciar e emitir pensamento jurídico nesta matéria, reconhecendo e suportando sempre as suas teses jurídicas, no interesse científico da investigação. E fê-lo, cinco vezes em 2002 e seis em 2003, antes de termos lei com a previsão expressa da reutilização em 2007 como já referimos.

Da leitura de todos estes pareceres, verificamos que a decisão da CADA foi sempre, sem qualquer exceção, no sentido de autorizar o acesso, cumpridos os cuidados relativamente à privacidade, sigilo e confidencialidade das pessoas singulares, a quem a informação dizia respeito. A este respeito, vejam-se os pareceres:

Parecer nº 79 de 2002.05.08 http://www.cada.pt/uploads/Pareceres/2002/079.pdf Parecer nº 160 de 2002.07.25 http://www.cada.pt/uploads/Pareceres/2002/160.pdf Parecer nº 180 de 2002.09.25 http://www.cada.pt/uploads/Pareceres/2002/180.pdf Parecer nº 206 de 2002.10.23 http://www.cada.pt/uploads/Pareceres/2002/206.pdf

Parecer nº 222 de 2002.11.20 http://www.cada.pt/uploads/Pareceres/2002/222.pdf Parecer nº 61 de 2003.03.12 http://www.cada.pt/uploads/Pareceres/2003/061.pdf Parecer nº 69 de 2003.03.12 http://www.cada.pt/uploads/Pareceres/2003/069.pdf Parecer nº 114 de 2003.05.15 http://www.cada.pt/uploads/Pareceres/2003/114.pdf Parecer nº 184 de 2003.09.10 http://www.cada.pt/uploads/Pareceres/2003/184.pdf Parecer nº 268 de 2003.11.19 http://www.cada.pt/uploads/Pareceres/2003/268.pdf Parecer nº 298 de 2003.12.17 http://www.cada.pt/uploads/Pareceres/2003/298.pdf Concluímos pois, tendo como fontes os referidos pareceres da CADA, que antes do direito positivo ter instituído a figura jurídica da reutilização, o que só veio a ter lugar com a Lei 46/2007, já o pensamento doutrinal da CADA preenchia um vazio do ordenamento jurídico e uma lacuna da lei do acesso, dando tutela jurídica aos pedidos de acesso a informação na posse e guarda da administração pública, solicitados para fins de investigação científica. Já então era o interesse público da investigação científica, que fundamentava a legitimidade para o seu acesso, e utilização específica para aquele fim.

Depois do direito positivo ter instituído a figura jurídica da reutilização, com a Lei 46/2007, passamos da completa omissão do legislador relativamente à figura jurídica da reutilização, para uma referência destacada, desde logo na designação da mesma que passa a ser de lei do acesso aos documentos administrativos e a sua reutilização. Acresce, que a relevância dada pelo legislador a esta nova figura jurídica, ficou expressa no desenvolvimento de um articulado com nove artigos: Secção II (Da reutilização dos documentos). No entanto, a definição do conceito jurídico “reutilização”, transposto ab integro das diretivas do Parlamento Europeu e do Conselho, só teria lugar com a Lei 26/2016.

Neste âmbito da reutilização para fins de investigação, fizemos um pedido de reutilização em 10 de março de 2014, ainda enquanto mestrando em Informática Médica na Faculdade de Medicina e na Faculdade de Ciências, ambas da Universidade do Porto, o qual apesar de ter merecido despacho autorizador por parte do RAI do INMLCF em 23 de março de 2015, e de termos renovado o pedido ao presidente do Conselho Diretivo do INMLCF, em 13 de dezembro de 2015, face à ausência de resposta, nos obrigou a apresentar queixa formal à CADA em 7 de janeiro de 2016, na qualidade de doutorando em Ciências Forenses, Ramo de Medicina Legal.

A reutilização é um direito inerente à qualidade de quem é investigador. Visa a sociedade do conhecimento. Afirma, sem equívocos, que a investigação científica, mormente a clínica, constitui o investigador na titularidade de um interesse pessoal e direto, ou funcional, legítimo, suficientemente relevante, constitucionalmente protegido, sujeito ao princípio da proporcionalidade e de todos os direitos fundamentais em presença, incluindo o princípio da administração aberta, o direito à privacidade, ao sigilo e à confidencialidade, e nessa medida e com esses fundamentos, consente a (re)utilização da informação na posse e à guarda do setor público, ao investigador a quem se reconheça tal titularidade.

Em 22 de março de 2016, no seu douto parecer nº 149/2016 (Anexo 4), a que faremos referência em 6.2.3, a CADA faria novamente doutrina, confirmando a nossa tese jurídica, e

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respondendo à queixa por nós formulada já enquanto doutorando no quadro da presente investigação.