A pena como prevenção geral positiva

Assevera-se que não se faz necessário explicitar o termo “geral” desta prevenção, porquanto é equivalente à mesma terminologia apresentada na subseção anterior. Em breves linhas, a generalidade consiste no fato da prevenção ser dirigida indistintamente a todos aqueles que estão submetidos às normas proibitivas da sociedade.

Em relação ao caráter de positividade, faz-se imprescindível maior atenção. Antes de mais nada, cumpre ressaltar que a prevenção positiva tem-se desenvolvido em momento posterior a sua similar negativa, consistindo em uma forma mais moderna de explicação dos fins da pena. A positividade consiste em não mais intimidar o potencial infrator, fazendo-o sujeitar-se às normas pelo temor de seu descumprimento, mas incutir em todos os indivíduos a reafirmação da “consciência social da norma, demonstrando a sua vigência por meio da aplicação penal” (NUCCI, 2005, p. 75).

A proteção quanto à vigência da norma é o ponto central desta teoria. Sem embargo, a grande parte da doutrina estatui a existência de grandes divergências quanto à possibilidade da pena ter outras finalidades ademais desta. Por tal razão, consagrou-se duas vertentes para explicar a prevenção geral positiva, intituladas prevenção geral positiva fundamentadora, defendida, sobretudo, por Welzel e Jakobs, e prevenção geral positiva limitadora, cujos principais expoentes são Hassemer e Roxin.

No tangente à primeira vertente, o fim almejado pela pena é o de confirmar o valor da norma perante todos. Trata-se de um mecanismo de fidelidade em que se busca preservar o regramento antes mesmo de proteger os bens jurídicos. A idéia presente aqui é que aquele que se comporta fora dos padrões desejados traz com o seu agir incentivo para que os demais membros da sociedade passem a imitá-lo. O delito materializa o comportamento desviado e

serve como modelo e incentivo para que novas condutas sejam exteriorizadas perante a comunidade. A pena serve como uma barreira a esse contágio, impedindo que surjam comportamentos desviantes e dissuadindo até mesmo que o primeiro comportamento contrário à normativa vigente seja implantado.

Em melhor explicação, o que a teoria da prevenção geral fundamentadora defende é a utilização da pena como mecanismo de conscientização dos dispositivos normativos vigentes. Reduz-se a carga quanto à intimidação, ao mesmo tempo em que se incrementa a parcela de confirmação das regras. A sutileza consiste em estabelecer um estado de confiança em que o dever de obediência é exacerbado. Não é o temor de uma grande sanção que faz com que se cumpram as regras e não se dê razão a um comportamento desviado. É a crença de que a ordem jurídica não será infringida. A manutenção da vigência normativa sobrepõe-se ao

quantum da punição. Trata-se da consciência de manutenção da ordem, ao invés de focar-se

na desordem.

Azevedo (2005, p. 94) salienta que “enquanto o delito é negativo por violar a norma e fraudar as expectativas sociais de conduta, a pena é positiva por afirmar a vigência da norma”. Assim, temos a explicação para o termo positivo segundo esta corrente. A positividade consiste em afirmar e reafirmar a proteção à vigência da norma que é negada pelo cometimento do delito. Estabelecer a confiança na normativa, assim, passa a ser a principal finalidade da pena para os que defendem a prevenção geral positiva fundamentadora.

Com muita propriedade, Guaragni, ao analisar essa corrente de pensamento, assim conclui:

[...] a teoria de Jakobs acerca da pena é definida como “prevenção geral positiva”: (a) prevenção porque busca associar a pena a todos, “dado que ninguém pode passar sem interações sociais e dado que por isso todos devem saber o que delas podem esperar” – o exercício da confiança na norma faz com que se reforce o modelo geral de conduta como válido, estabilizando-se as expectativas e diminuindo o número de decepções, prevenindo-as; (b) geral, porque opera em relação aos seres humanos em geral – que no seu conjunto compõem o ambiente do sistema social, na terminologia de Luhmann aqui empregada por Jakobs; (c) positiva, porque a aplicação da pena restaura a confiança das pessoas na norma como modelo geral de conduta e, portanto, a validade de suas expectativas normativas (2005, p. 281).

No que se refere à prevenção geral positiva limitadora, encontra-se presente uma outra finalidade ademais de prevenir o crime e de reforçar a fidelidade dos cidadãos à ordem constituída. Há o acréscimo aqui de uma limitação ao poder do Estado, ou seja, o jus puniendi estatal passa a sofrer limitações advindas de certos princípios como o da ressocialização, o da intervenção mínima, o da culpabilidade e o da proporcionalidade, entre outros.

Azevedo (2005), analisando esta vertente, explicita que do mesmo modo que se dá grande importância para a prevenção de novos delitos, também prepondera aqui a limitação de seus custos, entendidos estes como o princípio do mínimo sofrimento necessário para o ofensor. Ora, a limitação se traduz em pôr as características do ofensor novamente em destaque, o que havia sido colocado de lado pelo aspecto da positividade da corrente. Ferrajoli (2006), no mesmo sentido, destaca o que chamou de mínimo sofrimento necessário a ser impingido à minoria formada por desviantes. Continua este autor que “se a finalidade é, também, aquela do mínimo sofrimento necessário na prevenção de males futuros, justificar- se-ão somente os meios mínimos, vale dizer, o mínimo das proibições, o mínimo das penas e um mínimo de verdade judiciária, tal como se garante, segundo um esquema epistemológico já traçado, através de rígidas regras processuais” (FERRAJOLI, 2006, p. 244). Assim, a vertente limitadora traz consigo a proteção da ordem constituída, mas ao invés de autorizar o pleno uso do jus puniendi estatal, limita os instrumentos necessários a utilidade de seus fins.