Penas privativas de liberdade

Inicia-se a análise com as penas privativas de liberdade. O Estatuto Penal31 prevê duas penas privativas de liberdade: reclusão e detenção. Tais penas representam a contrapartida estatal, prevista na Lei de Introdução ao Código Penal (LICP)32, que caracteriza o crime pela sua penalidade, é dizer, preferiu o legislador penal considerar crime a conduta proibida na qual é sancionada ou com a pena de reclusão ou com a pena de detenção. Assim, prevê o art. 1° desta lei que, ao crime praticado, ser-lhe-á atribuído uma destas duas precitadas penas privativas de liberdade. Neste sentido:

“LICP, art. 1°: Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.” (grifei)

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Trata-se do Decreto-Lei n° 3.688/41.

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Com o intuito de evitar qualquer dúvida, registramos que, ao longo dessa dissertação, eventualmente, poderemos chamar o Código Penal (CP) como Estatuto Penal ou Estatuto Repressivo. No entanto, ao utilizarmos qualquer uma dessas expressões estamos referindo-nos ao Decreto-Lei n° 2.848/40, conhecido como Código Penal, com as suas conseqüentes alterações.

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Desta maneira, pode-se afirmar que o crime se caracteriza por ser uma conduta determinada, prevista em um específico tipo penal, em abstrato, a que a lei comina uma pena de reclusão ou de detenção. Assim, em relação a todo crime tem-se a previsão de uma dessas duas penas privativas de liberdade, que pode ser substituída por outra espécie de pena, como restritiva de direito ou multa, em determinadas circunstâncias. No entanto, em princípio, afirma-se que associado a uma conduta que o legislador considerou como crime, tem-se a previsão de uma pena privativa de liberdade.

Greco (2007) explicita um conjunto de diferenças existentes entre as penas de reclusão e as de detenção. Não obstante, para fins deste trabalho e evitando aprofundar-se em questões jurídicas desnecessárias, opta-se por apresentar apenas as três principais diferenças. Explicita o autor que:

a) a pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi- aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado (art. 33, caput, do CP); (...) e) a prisão preventiva, presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada nos crimes dolosos punidos com reclusão; nos casos de detenção, somente se admitirá a prisão preventiva quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la (art. 313, I e II, do CPP); f) a autoridade policial poderá conceder fiança nos casos de infração punida com detenção (art. 322 do CPP); [...] (GRECO, 2007, p. 498-499).

Tanto a pena de reclusão quanto a de detenção significam penas privativas de liberdade. Não é o magistrado, quando de sua aplicação, que irá optar entre uma ou outra. Esta traduz-se em preferência do legislador penal quando da formulação da política criminal. O legislador, ao classificar como crime uma determinada conduta que considera ilícita já associa a esta conduta uma pena de reclusão ou de detenção. Assim, por exemplo, ao crime de homicídio expressa é a previsão de uma pena de reclusão33, ao passo que, em relação ao crime de calúnia34, foi prevista uma pena de detenção juntamente com uma pena de multa.

Um dos principais elementos diferenciadores destas sanções é o regime de cumprimento da pena, que poderá ser fechado, semi-aberto ou aberto de acordo com o

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“Art. 121, CP: Matar alguém: Pena – reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos (...)”

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“Art. 138, CP: Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa (...)”

quantum de pena aplicado pelo Estado-Juiz. Entende-se por regime fechado, aquele onde a

execução da pena ocorre dentro de estabelecimento prisional de segurança máxima ou média. Já o regime semi-aberto é aquele em que a execução da pena ocorre em colônia agrícola, industrial ou em estabelecimento similar. Por fim, o regime aberto é aquele em que a execução da pena se dá em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

A determinação de qual regime será adotado obedece a determinados critérios, objetivo e subjetivo, previstos em lei, não cabendo ao magistrado escolher livremente o regime de acordo com seu humor, senão devendo aplicar o que a lei expressamente prevê nos §§ 2° e 3° do art. 33 do CP.

CP, art. 33, § 2°: As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

CP, art. 33, § 3°: A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

Assim, associado ao critério objetivo, em que a lei expressamente estabelece relação entre a quantidade da pena e o regime que deve ser adotado, encontra-se também um critério subjetivo, em que o Estado-Juiz, analisando o caso em concreto, tem liberdade para adotar um regime inicial de cumprimento de pena de acordo com as circunstâncias do art. 59 do Código Penal. No entanto, a imposição de regime mais grave que o previsto no critério objetivo do § 2° do art. 33 do CP pressupõe motivação do juízo, nos termos das Súmulas 718 e 71935 do Excelso Supremo Tribunal Federal.

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Súmula 718, STF: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”

Súmula 719, STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”

De qualquer maneira, cumpre expender a presença de certo poder discricionário tanto na determinação do quantum de pena a ser aplicado, como no que tange à análise das circunstâncias subjetivas do art. 59 do CP, que aliás, serve como principal dispositivo para a determinação da quantidade de pena-base, como será visto adiante.

Faz-se mister ainda asseverar que existe um limite temporal para as penas privativas de liberdade, é dizer, a sua execução deve respeitar a linha extrema dos 30 anos de privação de liberdade, não tolerando a Magna Carta36 as penas com caráter perpétuo.