3.3 CARACTERÍSTICAS
3.3.4 Permanência ou não eventualidade
Afirma Maurício Godinho Delgado que a noção de permanência ou não eventualidade incide no Direito do Trabalho sob dois vieses. Com efeito, de um lado, tem-se o princípio da continuidade da relação de emprego, segundo o qual o contrato de emprego deve ter a maior duração possível, sendo incentivada a sua duração indefinida, salvo as parcas hipóteses legais de contrato de emprego por prazo determinado. Por outro lado, tem-se a permanência ou não eventualidade como elemento caracterizador da própria relação de emprego154.
Em qualquer caso, a permanência ou não eventualidade interessa a ambas as partes do contrato de emprego. O empregador, em regra empresário, desenvolve uma atividade marcada pela sucessividade, razão pela qual possui interesse na utilização permanente da energia pessoal do empregado, sendo impossível imaginar, em tais circunstâncias, um contrato de emprego instantâneo, tampouco conciliar a perenidade de fins característica da empresa e a eventualidade
150 CAIRO JÚNIOR, op. cit., p. 270. 151 DELGADO, op. cit., p. 322.
152 CORREIA; BELTRAN; SOUTO MAIOR, op. cit., p. 74. 153 CAIRO JÚNIOR, op. cit., p. 270.
da prestação de serviços155. Também o empregado possui interesse na permanência ou não eventualidade do contrato de emprego, uma vez que a maior parte dos direitos trabalhistas estão baseados na continuidade dos serviços, bem como na remuneração devida pelo empregador156. O elemento da permanência ou não eventualidade, constante do art. 3°, caput, da CLT, exige que o empregado preste serviços de forma continuada, frequente, habitual. A lei não exige, contudo, que a prestação de serviços seja diária ou semanal157. É necessário apenas que os serviços prestados tenham caráter de permanência, ainda que por período determinado ou com intermitência, não se qualificando como fortuito. Dessa forma, a legislação trabalhista não incide sobre o trabalhador eventual, embora possa este ser classificado como subordinado, por se tratar de um “subordinado de curta duração”, apenas ocasionalmente vinculado a tomadores de serviços distintos e ao qual falta o elemento da permanência ou não eventualidade158.
A partir da Lei n° 13.467, de 13 de julho de 2017, a chamada “Reforma Trabalhista”, que entrou em vigor em 11 de novembro do mesmo ano, acentuou-se a flexibilidade do conceito de permanência ou não eventualidade, com a inserção da modalidade de contrato de trabalho intermitente, prevista no art. 443, caput e §3°, e regulada pelo art. 452-A, ambos da CLT. Trata- se, nos termos da lei, de contrato de trabalho no qual a prestação de serviços não é contínua, mas ocorre com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade realizada pelo empregado e pelo empregador159.
Com isso, o Direito do Trabalho passa a albergar também aquelas prestações de serviços que, em sistema de escalação suficientemente descontínuo, fugiam ao elemento da permanência ou não eventualidade160. Em contrapartida, o trabalhador intermitente é submetido a fatores aleatórios e imprevisíveis, quais sejam a quantidade e a periodicidade da prestação de serviços, o que lhe dificulta o comprometimento com outras oportunidades de trabalho que poderiam ser mais vantajosas (embora ele não possa prever a vantagem que auferirá do trabalho intermitente). E mais: por ser o contrato de trabalho intermitente ajustado à base no salário-hora, o trabalhador fica sujeito ao recebimento de salário abaixo do mínimo e precisa recolher ao Regime Geral de
155 PINTO, op. cit., p. 121.
156 CORREIA; BELTRAN; SOUTO MAIOR, op. cit., p. 76. 157 Ibidem, p. 75.
158 DELGADO, op. cit., p. 317.
159 BRASIL. Decreto-Lei n° 5.452, de 1° de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm. Acesso em: 28 nov. 2017.
Previdência Social a diferença entre o que recebe mensalmente e o valor do salário mínimo para perceber os benefícios previdenciários, nos termos do art. 911-A, §§ 1° e 2°, da CLT161.
Cumpre ressaltar, no entanto, que a permanência ou não eventualidade não é medida apenas pelo tempo em que o empregado presta serviços ou fica à disposição do empregador, mas pela relação que mantém com o processo produtivo da empresa. Segundo a teoria dos fins do empreendimento, atualmente majoritária na doutrina e também na jurisprudência brasileira, é eventual o trabalhador contratado para prestar serviços que não se enquadram entre aqueles permanentemente desenvolvidos pela empresa162.
Nas palavras de José Cairo Júnior163:
O empresário desenvolve uma atividade que tem como finalidade a obtenção de lucro. Tais atividades, além de essenciais ou necessárias, são de natureza permanente. Em determinadas ocasiões, contudo, a empresa precisa desenvolver uma atividade temporária, que não é considerada como atividade- fim ou atividade-meio. Quando o trabalhador é contratado para prestar serviços que não se enquadram entre aqueles permanentemente desenvolvidos pela empresa, ele será denominado de trabalhador eventual.
A teoria dos fins do empreendimento, também chamada de teoria dos fins da empresa, foi, inclusive, adotada pela legislação previdenciária, conforme se depreende da redação do art. 9°, §4° do Decreto n° 3.048/1999, in verbis: “Entende-se por serviço prestado em caráter não eventual aquele relacionado direta ou indiretamente com as atividades normais da empresa”164.
Portanto, é empregado o trabalhador que prestar serviços de forma habitual, ainda que intermitentemente, desde que vinculados às atividades e necessidades fins do empreendimento empresarial. Assim, por exemplo, o garçom que trabalha apenas um ou dois dias por semana também preenche o requisito da permanência ou não eventualidade, na medida em que, embora intermitentemente, os serviços são prestados de forma habitual e possuem relação com a atividade-fim da empresa.
Nesse sentido é o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região165:
VÍNCULO EMPREGATÍCIO – NÃO-EVENTUALIDADE – GARÇOM E BARMAN QUE TRABALHAM EM FINAIS DE SEMANA – O requisito da não-eventualidade, caracterizador da relação de emprego, deve ser aferido a
161 MAIOR, Jorge Luiz Souto. Trabalhador intermitente, desempregado permanente. Disponível em:
http://www.jorgesoutomaior.com/blog/trabalhador-intermitente-desempregado-permanente. Acesso em: 15 dez. 2017.
162 CAIRO JÚNIOR, op. cit., p. 270. 163 Ibidem.
164 BRASIL. Decreto n° 3.048, de 06 de maio de 1999. Aprova o Regulamento da Previdência Social, e dá outras
providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048.htm. Acesso em: 04 dez. 2017.
165 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região. Acórdão no Recurso Ordinário 01252-2008-007-05-
00-9. Rel. Cláudio Brandão. Publicado no DEJT. 09.12.2009. Disponível em: https://trt- 5.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7450196/recurso-ordinario-record-1252005520085050007-ba-0125200- 5520085050007-trt-5/inteiro-teor-13095356. Acesso em: 04 dez. 2017.
partir da necessidade permanente do trabalho executado em função da atividade econômica do empreendimento. Portanto, não importa se o trabalho ocorre apenas nos finais de semana e feriados, pois não se trata de continuidade.
A Lei n° 13.467/17 (“Reforma Trabalhista”), ao alterar a redação do art. 4º-A da Lei n° 6.019, de 03 de janeiro de 1974, pôs em xeque a teoria dos fins do empreendimento, uma vez que igualou, para fins de terceirização, as atividades-fim e as atividades-meio.
Tradicionalmente, o fenômeno da terceirização sempre foi visto como o instituto através do qual se permitia a transferência a terceiro, pelo empresário, de atividades reconhecidamente secundárias, acessórias ou de suporte ao empreendimento, de forma a permitir que a empresa concentrasse todos os seus esforços e a sua atenção naquelas atividades centrais ou principais constantes do seu objeto social166. Com o advento do referido diploma legal, permitiu-se a terceirização de quaisquer atividades, inclusive daquelas consideradas centrais ou principais, de modo que a natureza da atividade desempenhada pelo trabalhador – atividade-meio ou fim – não se mostra mais apta a diferenciar o trabalhador eventual do empregado.
Uma saída seria prestigiar, em detrimento da teoria dos fins do empreendimento, a teoria da fixação jurídica ao tomador de serviços, segundo a qual “eventual é o trabalhador que não se fixa a uma fonte de trabalho, enquanto empregado é o trabalhador que se fixa a uma fonte de trabalho”167. Com isso, o fato de um determinado trabalhador prestar serviços para um único
tomador implicaria ser ele um empregado, todavia, como foi visto no início deste capítulo, a lei não exige a exclusividade para a configuração da relação de emprego, tratando-se de mero indicativo. Dada a recenticidade da alteração, ainda não se sabe qual será a reação doutrinária, tampouco jurisprudencial, sobre o tema.
Também no início deste capítulo foi visto que a continuidade da prestação de serviços faz presumir a existência do elemento da permanência ou não eventualidade. Trata-se de presunção relativa, cabendo à empresa demonstrar que os serviços prestados pelo trabalhador eram de caráter eventual, se for o caso.
Por fim, registre-se que, em algumas situações, a própria lei afasta, expressamente, a existência da relação de emprego, apesar da presença do elemento da permanência ou não eventualidade. É o caso da pessoa contratada para trabalhar em campanha eleitoral, conforme art. 100 da Lei n° 9.504/1997, in verbis: “A contratação de pessoal para prestação de serviços
166 MARTINEZ, Luciano. A terceirização na Reforma Trabalhista de 2017 (The Outsourcing in the Brazilian
Labor Reform of 2017). In: D'AMBROSO, Marcelo José Ferlin. (Org.). Direito do Trabalho, Direito Penal do Trabalho, Direito Processual do Trabalho e a Reforma Trabalhista: Edição comemorativa dos 10 anos do IPEATRA. 1 ed. São Paulo: LTr, 2017.
167 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p.
nas campanhas eleitorais não gera vínculo empregatício com o candidato ou partido contratantes, aplicando-se à pessoa física contratada o disposto na alínea h do inciso V do art. 12 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991”168.