Personalíssimo

Os alimentos consubstanciam-se em um direito personalíssimo por ter como fim tutelar a integridade física do ser humano. Trata-se de um direito de personalidade, em que sua titularidade não pode ser transmitida a outrem, tendo em vista que é imanente ao direito à vida, sem o qual ela não se tornaria possível. (DINIZ, 2006; GOMES, 2001; CAHALI, 2009).

Entende-se que em razão de ser personalíssimo, o direito à percepção dos alimentos é intransmissível, ou seja, não pode ser cedido a outrem por nenhum fato jurídico, pois ninguém pode pleitear em nome próprio direito alheio, salvo quando autorizado por lei (artigo 6º, do Código de Processo Civil), tampouco se sujeita a compensação (artigo 373, II, do Código Civil de 2002), salvo em casos excepcionais que se reconhece o caráter alimentar aos pagamentos feitos em favor do alimentando. (CAHALI; PEREIRA, 2007; DIAS, 2010).

Importante, porém, ressaltar, segundo elucida S. G. Pereira (2007, p. 20), “[...] esta incedibilidade diz com os alimentos futuros ou vincendos; os alimentos vencidos não se diferenciam de um crédito comum e podem ser objeto de uma cessão de crédito”.

Como os alimentos se destinam ao cumprimento, pela família, de sua função assistencialista e das demais funções relacionadas com a manutenção dos membros da entidade familiar e a subsistência do alimentando, considera-se que estes constituem um direito personalíssimo, uma vez que tal obrigação foi fixada com o intuito de preservar o direito a uma vida saudável. (COELHO, 2010; CAHALI; PEREIRA, 2007).

Portanto, sua titularidade é personalíssima e intransferível, mas uma vez materializadas as prestações periódicas como objeto da obrigação alimentar, podem elas ser cedidas. (GOMES, 2001; VENOSA, 2011).

3.3.2 Impenhorabilidade

Os alimentos são considerados impenhoráveis em razão de serem destinados a atender a sua própria finalidade, qual seja, a de assegurar a manutenção e a sobrevivência do alimentando, que não dispõe de recursos para prover a própria mantença. (WALD; FONSECA, 2009).

Acerca do assunto, pode-se verificar na decisão do Agravo de Instrumento nº 70007691405, proferida pela 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, tendo como Relator o Des. Rui Portanova, o qual entendeu que, “é absolutamente inadequado permitir que a penhora, numa execução que cobra dívida meramente patrimonial, cujo quantum não é definitivo, recaia sobre um provento de natureza alimentar, absolutamente impenhorável”. (RIO GRANDE DO SUL, 2004).

Wald e Fonseca (2009, p. 65 - 66) complementam, “[...] não se pode admitir que as pensões alimentícias venham a ser objeto de constrição judicial, privando assim o alimentando de verba que se denota essencial a sua mantença”.

Porto (2004, p. 31) entende que é admitido, pois, “[...] a impenhorabilidade como regra, vênia deferida do entendimento jurisprudencial em sentido diverso, que ostenta orientação no sentido de que os alimentos pretéritos perdem sua natureza originária, assumindo conteúdo meramente indenizatório”.

A contrario sensu, entendeu a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, na decisão “salário pode ser penhorado para pagar dívida de pensão alimentícia acumulada”, tendo como Relatora a Min. Nancy Andrighi (BRASIL, 2012):

Os vencimentos, soldos e salários, entre outras verbas remuneratórias do trabalho, podem ser penhorados para o pagamento de prestação alimentícia. A execução desse crédito, mesmo que pretérito, por quantia certa, não transforma sua natureza nem afasta a exceção à impenhorabilidade daquelas verbas. A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). O entendimento contraria posição adotada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS). Para os desembargadores gaúchos, a penhora deveria ser afastada porque a execução seguia o rito da quantia certa e dizia respeito a dívida não atual. Para a ministra Nancy Andrighi, porém, ao contrário do que entendeu o

TJRS, ao se permitir o afastamento da penhora em razão da passagem do tempo de inadimplência, a situação de quem necessita de tais prestações de natureza alimentar só piora. Segundo ela, as medidas deveriam ser progressivamente mais incisivas, e não abrandadas. “Não admitir a constrição de verbas salariais, por efeito do lapso temporal já transcorrido desde o não pagamento da dívida de alimentos, resulta em inaceitável premiação à recalcitrância do devedor inadimplente”, afirmou a relatora [...].

Resta claro que apesar do entendimento contrário posto acima, nenhum credor da pessoa alimentada terá direito de fazer incidir a penhora sobre o montante das prestações devidas pelo alimentante, tal proibição visa não retirar de quem quer que seja o mínimo indispensável para se viver dignamente. Em razão do que dispõe o artigo 286 combinado com o artigo 1.707, do Código Civil de 2002, quanto às prestações vincendas, não pode ser cedido tal direito. No tocante às prestações vencidas, por manterem a natureza alimentar, que sujeita o devedor, inclusive, à pena de prisão, conforme dispõe o artigo 733, do Código de Processo Civil, entende- se que também é vedada a cessão. Do mesmo modo, não pode ser objeto de transação o direito aos alimentos, quando se trata de alimentos entre parentes, lembrando-se que nas relações de casamento e de união estável é cabível até mesmo a renúncia ao direito aos alimentos. (MONTEIRO; SILVA, 2012).

No entanto, quanto à transação acerca dos alimentos entre menores, esta só pode ser homologada após a intervenção do Ministério Público, conforme pode ser verificado na decisão proferida nos Embargos em Recurso Especial nº 292974/SP, da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, tendo como Relator o Min. Sálvio Figueiredo Junior, “I. Noticiado acordo extrajudicial entre a representante dos alimentos e o alimentante, é obrigatória a intervenção do Ministério Público para assegurar que os interesses dos menores se acham preservados [...]”. (BRASIL, 2003).

Destaca-se que da intransmissibilidade dos alimentos advém à impenhorabilidade, pois a sua finalidade é assegurar a subsistência do alimentando, tendo em vista que os alimentos guardam íntima relação com o direito natural de conservação da vida, e, portanto, da própria sobrevivência. Sendo assim, é sabido que os alimentos são de ordem pública, os quais são estabelecidos especificamente em defesa da vida humana, e em razão disso não podem estar sujeitos à penhora ou qualquer outra forma de constrição legal. (RIZZARDO, 2007; PEREIRA, S. G., 2007).

Pode-se dizer então que em face de sua feição personalíssima a obrigação alimentar é impenhorável, uma vez que garante a subsistência do alimentando, destinando-se a prover a sua mantença, tendo em vista que este não dispõe de condições para prover o seu próprio sustento, configurando-se assim a obrigação alimentar, de pleno direito, isenta de penhora. (DIAS, 2010; PEREIRA, 2011).

3.3.3 Irrenunciabilidade

A irrenunciabilidade dos alimentos merece especial exame, que pode ser explicado pelo fato de os alimentos estarem protegidos por razões de ordem pública, na medida em que guardam inteira relação com o direito natural de conservação da vida, portanto, da sobrevivência do alimentando, instituindo-se em um direito indisponível. Entende-se, por conseguinte, que na vigência do Código Civil de 2002, os alimentos são irrenunciáveis, porém o seu exercício é renunciável. (PEREIRA, S. G., 2007; LUZ, 2002).

Esclarece Luz (2002, p. 241), “desse modo, embora não exercitado por algum tempo o seu direito, aquele que tiver legitimidade para requerer alimentos poderá fazê-lo a qualquer tempo, sem que o período de inércia presuma renúncia [...]”.

Freitas (2005, p. 182) destaca que, “tal característica é prevista no art. 1.707, do Código Civil, cujo texto deixa claro que o direito alimentar pode deixar de ser exercido, mas é inviável sua renúncia”. Considera-se inadmissível a renúncia também pela natureza e finalidade dos alimentos, prevalecendo, nesse caso, o interesse público. Todavia, em face do que dispõe o artigo 1.694 combinado com o artigo 1.707, do Código Civil de 2002, pode-se dizer que a irrenunciabilidade também se estenderá aos alimentos devidos entre os cônjuges e os companheiros. (LUZ, 2002).

O alimentando pode deixar de exercer o direito de exigir alimentos, mas a eles não pode renunciar, pois o direito aos alimentos não é suscetível de renúncia ou transferência, ou seja, ainda que se reconheça à pessoa a sua absoluta liberdade e capacidade, não se admite renúncia ao direito dos alimentos. (WALD; FONSECA, 2009; RIZZARDO, 2007).

Esclarece Lisboa (2004, p. 64), “a renúncia não alcança, portanto, o direito, mas o seu exercício sobre as parcelas a que o credor da pensão faria jus”. E nem poderia ser diferente, pois os alimentos têm importância vital, significando a própria garantia à vida da pessoa humana.

Gomes (2001, p. 432) destaca:

[...] o que ninguém pode fazer é renunciar a alimentos futuros, a que faça jus, obrigando-se a não reclamá-los, mas aos alimentos devidos e não prestados, o alimentando pode fazê-lo, pois lhe é permitido expressamente deixar de exercer o direito. A renúncia posterior é, portanto, válida.

Nesse sentido, entendeu o Relator Des. Dorival Guimarães Pereira, integrante da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, na decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 1002404302766-3/001, “com o advento do novo Código Civil, não é mais possível renunciar aos alimentos notadamente quanto ao fato de que não mais se faz distinção em relação a quem tem direito em recebê- los”. (MINAS GERAIS, 2004).

O direito aos alimentos constitui uma modalidade de direito a vida, e em razão disso o Estado o protege com normas de ordem pública, decorrendo assim a sua irrenunciabilidade, que atinge, porém, somente o seu direito, mas não o seu exercício. Logo, quem renunciar ao seu exercício poderá pleiteá-lo posteriormente, se dele vier a necessitar para o seu sustento, verificados os pressupostos legais. No entanto, não é possível a renúncia aos alimentos futuros, tendo em vista que a postulação em Juízo é interpretada apenas como falta de exercício, não significando como renúncia. (GONÇALVES, 2011).

3.3.4 Periodicidade

Como a obrigação de prestar alimentos tende a se estender com o tempo, é indispensável que seja estabelecida a sua periodicidade para que assim se realize o cumprimento de tal encargo. Sendo a modalidade mensal a forma mais comum de percepção de salários e rendimentos, é estabelecida a prestação alimentar dessa maneira. No entanto, nada impede que outras modalidades sejam convencionadas, como a prestação quinzenal, a semanal, e até mesmo a semestral. Tudo depende

da concordância das partes, da comprovação das necessidades do credor, ou até mesmo das possibilidades do devedor. (DIAS, 2010).

Nesse sentido, Freitas (2005, p. 186) complementa, “recomenda-se que a obrigação alimentar seja periódica, pois tal solução é a que melhor se coaduna com a finalidade dos alimentos, ou seja, garantir a subsistência”.

Verifica-se que os alimentos devem ser periódicos, tendo como objetivo prover a subsistência do alimentando, no entanto não se admite que o pagamento das prestações alimentares seja em valor único, em razão da possibilidade de ocasionar prejuízos ao alimentando, pois, considera-se que pagamentos em valor único ou com períodos prolongados não condizem com a natureza da obrigação alimentar, uma vez que o pagamento em valor único poderia ocasionar novamente a falta de subsistência do alimentando que não tiver condições de administrar tal encargo. (VENOSA, 2011; WALD; FONSECA, 2009).

Por essa razão, o devedor de alimentos não pode exonerar-se de sua obrigação mediante o pagamento único de uma soma maior correspondente às prestações futuras de diversos anos, tendo em vista que sempre que houver necessidade do alimentando e possibilidade do alimentante, este poderá ser novamente convocado a prestar tal encargo. (VENOSA, 2011; WALD; FONSECA, 2009).

Uma das causas da periodicidade dos alimentos resulta da variabilidade da obrigação alimentar, a qual está sujeita as eventuais alterações que possam vir a ocorrer no binômio necessidade/possibilidade. No entanto, a obrigação alimentar pode cessar em decorrência de outros motivos que não estão diretamente vinculados a necessidade e a possibilidade das partes envolvidas, mas sim, com a incidência de casamento, união estável ou concubinato do alimentando, nos casos em que se restar configurada a indignidade, bem como diante da morte do credor de alimentos. (BOECKEL, 2007).

Wald e Fonseca (2009, p. 71) acrescentam:

Por tal razão, diferentemente, por exemplo, da verba salarial (quitada após trinta dias de desempenho profissional), os alimentos hão de ser pagos nos primeiros dias desse período, a fim de possibilitar o custeio das despesas incorridas pelo alimentando durante o mês. Mas nada impede que a verba pensional seja paga semanalmente, quinzenalmente ou mesmo bimestralmente ou semestralmente. O que importa é a observância da periodicidade de modo que os alimentos estejam sempre em consonância com as necessidades do alimentando.

Tal característica é decorrência lógica da natureza da obrigação alimentar, como nos ensina Cahali (2009, p. 114):

A obrigação alimentar, quando não cumprida sob a forma de acolhimento na casa, hospedagem e sustento do alimentando, se cumpre sob a forma de uma quantia em dinheiro, em gêneros ou por meio de rendimentos de bens, conforme as circunstâncias. Se o primeiro modo de serem supridos os alimentos caracteriza-se pela continuidade, o segundo modo – aliás, o mais frequente – efetua-se em parcelas representadas pela pensão alimentar; a própria palavra pensão supõe prestações periódicas. [...] Em realidade, essa forma de pagamento revela-se conveniente sob vários aspectos: é menos onerosa para o devedor, ao tempo que assegura de maneira mais certa a subsistência do credor, que assim melhor controla os seus gastos.

Desse modo, pode-se concluir que a prestação dos alimentos deverá obedecer a sua periodicidade, a qual deve ser estabelecida pelo juiz ou acordada entre as partes, verificando sempre o binômio necessidade/possibilidade, sendo vedado ao alimentante o pagamento em valor único das prestações alimentares, evitando-se novamente a penúria do alimentando, vez que este poderá desbaratar o valor percebido com total negligência e descontrole. (VENOSA, 2011; RIZZARDO, 2007).

3.3.5 Imprescritibilidade

O direito aos alimentos é imprescritível, mas não o são as prestações vencidas e inadimplidas, ou seja, o que é imprescritível é o direito aos alimentos e não cada prestação alimentar isoladamente. Assim, segundo Diniz (2006, p. 562), “[...] se o credor não executar dívidas alimentares atrasadas, deixando escoar o biênio, não mais poderá exigi-las, visto que, por mais de dois anos, delas não precisou para prover sua subsistência”. O Código Civil de 2002 estabeleceu que, nesse último caso, a ação para cobrar os alimentos em atraso prescreve em dois anos, a partir da data em que estes venceram, por força do § 2º, de seu artigo 206. (DINIZ, 2006; PEREIRA, S. G., 2007).

Para complementar a respeito da imprescritibilidade, na decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 70019832195, a 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, tendo como Relator o Des. Rui Portanova, entendeu que, “as prestações vencidas e impagas relativas aos três meses anteriores ao ajuizamento da execução pelo rito do art. 733 do CPC não estão prescritas”. Ou

seja, o que está sujeito à prescrição é a prestação que vence mês a mês, e não a sentença que fixou a obrigação. (RIO GRANDE DO SUL, 2007).

Preceitua Boeckel (2007, p. 39), “a vida, como já dito, é direito fundamental, constitucional, inafastável. Os alimentos, enquanto verba destinada à preservação daquela, obviamente são imprescindíveis quando reunidas as condições ensejadoras de seu cabimento”.

Madaleno (2011, p. 856) esclarece, “[...] o fato de o alimentando não ter reclamado alimentos em um momento pretérito não é obstáculo para deixar de fazê- lo quando entender que precisa, e quando se apresentarem os pressupostos próprios de uma obrigação alimentar”.

Verifica-se que o direito aos alimentos é imprescritível, ainda que por longo tempo não exercido, muito embora já existissem os pressupostos de sua reclamação, pois a qualquer momento, durante a vida, o ser humano pode vir a necessitar de alimentos para a sua subsistência, uma vez que a necessidade momentânea rege o instituto dos alimentos e faz nascer o direito de pleitear tal encargo. (VENOSA, 2011; PEREIRA, 2011).

Nesse propósito, leciona Gomes (2001, p. 432, grifo do autor):

O direito a alimentos é imprescritível. Necessário, porém, determinar o alcance da imprescritibilidade. Há que se distinguir três situações: 1º) aquela em que ainda não se conjuminaram os pressupostos objetivos, como, por exemplo, se a pessoa obrigada a prestar os alimentos não está em condições de ministrá-los; 2º) aquela em que tais pressupostos existem, mas o direito não é exercido pela pessoa que faz jus aos alimentos; 3º) aquela em que o alimentando interrompe o recebimento das prestações, deixando de exigir do obrigado a dívida a cujo pagamento está este adstrito. Na primeira situação, não há de cogitar prescrição, porque o direito ainda não existe. Na segunda, sim. Consubstanciado pela existência de todos os seus pressupostos, seu exercício não se tranca pelo decurso do tempo. Diz- se, por isso, que é imprescritível. Na terceira, admite-se a prescrição, mas não do direito em si, e sim das prestações vencidas. É compreensível e desejável que o prazo prescricional seja curto pela presunção de que o alimentando deixa de receber por algum tempo as prestações alimentares é porque não estava realmente necessitado [...].

Nota-se que o exercício da imprescritibilidade vai depender, tão somente, da presença do binômio necessidade/possibilidade, fatos estes incertos no tempo, pois o que não prescreve é o direito de postular em Juízo o pagamento das pensões alimentícias, no entanto prescreve em dois anos o direito de cobrar as pensões alimentícias já fixadas em sentença ou estabelecidas em acordo e não pagas, a partir da data em que estas se vencerem. (FREITAS, 2005; GONÇALVES, 2011).

3.3.6 Irrepetibilidade

Os alimentos têm como uma de suas características a irrepetibilidade, o que significa que o alimentante não pode pedir de volta os alimentos, tampouco pode obrigar o alimentando a restituí-los. Mesmo que a ação venha a ser julgada improcedente não cabe a restituição dos alimentos provisórios ou provisionais, ainda que estes sejam indevidamente recebidos, pois se revestem de prestação de dever moral. (GONÇALVES, 2011).

Portanto, para Rizzardo (2007, p. 731), “esta abertura de possibilidade para a restituição, computando-se na partilha o montante recebido a título de alimentos provisórios, constitui uma descaracterização da natureza dos alimentos. Se é possível a devolução, é porque não eram devidos [...]”.

Sustentam Wald e Fonseca (2009, p. 59, grifo do autor):

Os alimentos, sejam eles provisórios, provisionais ou definitivos, uma vez prestados, são irrepetíveis. Isso quer dizer que o devedor não tem o direito de pleitear sua devolução mesmo que, após o pagamento, tenha sido reconhecida a desnecessidade do alimentando ou, ainda, que o montante fixado ab initio se tenha mostrado excessivo e, por conseguinte, reduzido o respectivo encargo. E isso porque os alimentos, por sua natureza, são prestados para a subsistência do alimentando, portanto são por ele imediatamente consumidos.

Nesse propósito, a 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 70008165789, tendo como Relator o Des. Rui Portanova, o qual entendeu que, “a partir de sua prolação (transitada em julgado) é que a alteração dos alimentos terá efeito. Não há efeito retroativo. Caso os efeitos do acórdão operassem ex tunc, haveria de devolver-se os alimentos pagos indevidamente”. (RIO GRANDE DO SUL, 2004).

No entender de Wald e Fonseca (2009, p. 61), “verifica-se, portanto, que apenas em alguns poucos casos, tais como aqueles em que o alimentando tenha procedido com dolo, má-fé ou abuso de direito, pode este ser compelido a devolver os alimentos recebidos indevidamente [...]”.

Em razão da irrepetibilidade dos alimentos, proíbe-se a sua restituição. E é por meio dessa característica que se busca a restituição alimentar nas ações exoneratórias ou revisionais, porém, mesmo que estas venham a ser julgadas improcedentes, não cabe a restituição alimentar, tendo em vista que quem pagou os

alimentos, pagou uma dívida, não se tratando de simples antecipação ou empréstimo. (PORTO, 2004; GONÇALVES, 2011).

Acrescentam Monteiro e Silva (2012, p. 553):

No entanto, deve-se observar que, em caso de pagamento indevido, como, por exemplo, à gestante em caso de alimentos gravídicos, sendo que depois do nascimento e da realização de exame de DNA verifica-se que o réu na ação de alimentos não era o pai do menor, ou do filho havido por presunção legal da paternidade que, depois, se revela como filho biológico de terceira pessoa, cabe o pedido de indenização pelos danos materiais causados àquele que se considerava alimentante, por tratar-se de ato ilícito praticado pela mãe do menor, com base no art. 186 do Código Civil, que é a regra geral da responsabilidade civil subjetiva.

A título de complementação, na decisão da Apelação Cível nº 2004034220-9, proferida pela 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, tendo como Relator o Des. Monteiro Rocha, decidiu-se que, “tendo a requerida, após o casamento desfeito, instaurada nova sociedade afetiva, impõe-se a exoneração alimentar do devedor para com a alimentada, ao teor do art. 1.708 do CC”. Nesse caso, estando ausente a licitude na conduta da credora, é seu dever restituir ao suposto devedor à verba alimentar indevida e ilicitamente recebida ao longo do tempo, a partir da sociedade afetiva que o ex-cônjuge desconhecia. Porém, no caso de não ser comprovado o dolo processual, afasta-se a condenação por litigância de má-fé. (SANTA CATARINA, 2008).

Resta claro, portanto, que são evidentes os motivos que impõem a irrepetibilidade dos alimentos, ainda que tal característica possa levar a uma série de injustiças em determinados casos, se interpretada de uma maneira extremamente rigorosa, como no caso de dano irreparável ou de difícil reparação para com o alimentante, ou até mesmo no caso de enriquecimento ilícito para com o alimentando. Ante o exposto, verifica-se, em regra, que os alimentos uma vez