Posição concretista

A declaração da mora, sem qualquer sanção imposta a quem deveria editar a norma omissa, tornou o mandado de injunção sem efeitos efetivos. Portanto, desde o fim do ano de 2006 e, com maior vigor no ano de 2007, o STF passou a rever sua posição quanto aos efeitos da decisão no mandado de injunção.

Como precedente dessa importante mudança, pode-se citar o voto do Ministro Relator Marco Aurélio no julgamento do Mandado de Injunção nº 721/DF, datado de 27.09.2006, do qual se destaca:

É tempo de se refletir sobre a timidez inicial do Supremo quanto ao alcance do mandado de injunção, ao excesso de zelo, tendo em vista a separação e a harmonia entre os Poderes. É tempo de se perceber a frustração gerada pela postura inicial, transformando o mandado de injunção em ação simplesmente declaratória do ato omissivo, resultando em algo que não interessa, em si, no tocante à prestação jurisdicional, tal como consta no inciso LXXI do art. 5º da Constituição Federal, ao cidadão. Impetra-se mandado de injunção não para lograr-se de certidão de omissão do Poder incumbido de regulamentar o direito a liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Busca-se o Judiciário na crença de lograr a supremacia da lei Fundamental, a prestação jurisdicional que afaste as nefastas conseqüências da inércia do legislador. Conclamo, por isso, o Supremo, na composição atual, a rever a óptica inicialmente formalizada, entendendo que, mesmo assim, ficará aquém da atuação dos Tribunais do Trabalho, no que, nos dissídios coletivos, a eles a Carta reserva, até mesmo, a atuação legiferante, desde que consoante prevê o § 2º do artigo 114 da constituição Federal, sejam respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho (…).

O voto acima representa uma fronteira que demarca a evolução da jurisprudência do STF, pois a partir desse momento há uma revisão da postura adotada anteriormente. O Supremo passa a adotar uma postura concretista. Essa corrente tem por principio a atuação efetiva do Judiciário. Portanto, ao julgado procedente o MI, o Judiciário deverá criar meios para concretizar o direito subjetivo constitucionalmente assegurado, suprindo a omissão normativa.

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3.2.1 Posição Concretista Geral

Com o julgamento dos Mandados de Injunção de números 670 ES, 708 DF e 712 PA que foram tratados na mesma sessão no dia 25-10-2007, observa-se a concretização da mudança jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Os três casos tinham como objeto a mora do legislador em regulamentar o direito de greve dos servidores públicos nos termos do Art. 37, VII da CF. Na ementa do MI 670/ES36, o STF posicionou-se sobre a omissão da seguinte forma:

Considerada a omissão legislativa alegada na espécie, seria o caso de se acolher a pretensão, tão-somente no sentido de que se aplique a Lei nº 7.783/1989 enquanto a omissão não for devidamente regulamentada por lei específica para os servidores públicos civis (CF, art. 37, VII).

Pela análise, é possível verificar a adoção da teoria concretista geral, com efeitos erga omnes, pois foi resguardado, garantindo de pronto, o exercício de greve para todo o setor público civil.

Na mesma sessão citada acima, o Ministro Celso de Mello pronunciou-se de forma a resumir o que viria a ser a nova postura do STF:

[…] Não se pode tolerar sob pena de fraudar-se a vontade da Constituição, esse estado de continuada, inaceitável, irrazoável e abusiva inércia do Congresso Nacional, cuja omissão, além de lesiva ao direito dos servidores públicos civis – a quem vem se negando, arbitrariamente, o exercício do direito de greve, já assegurado pelo texto constitucional -, traduz um incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituição da República.

Finalmente, após anos de inefetividade do writ, o STF finalmente adota uma postura em consonância com a vontade do legislador constituinte.

3.2.2 Posição Concretista Individual

A posição concretista geral, no entanto, sofreu muitas críticas por correntes mais conservadoras e principalmente em virtude do efeito erga omnes nas decisões. A abrangência genérica dos efeitos, exacerbando o caso concreto discutido na ação, parece exceder a legitimidade democrática do Poder Judiciário.

36 _{MI 670/ES, Rel. Min. Maurício Corrêa, Rel. para o acórdão, Min. Gilmar Mendes, decisão publicada no DJ} 06/11/2007.

36 Na decisão a respeito do direito de greve relatada anteriormente, ocorreu um posicionamento conforme a tendência de propiciar efetividade às normas constitucionais. No entanto, há preocupações com o avanço sobre a competência do Poder Legislativo em relação à abrangência genérica dos efeitos das decisões.

O que fere a separação de poderes não é, apesar do que sustenta a teoria não- concretista, a atribuição de efeitos concretos à decisão do MI, mas a atribuição de efeitos erga omnes à decisão.

Surge então uma ramificação denominada teoria concretista individual. Nessa classificação, o Judiciário irá decidir o caso concreto, garantindo o direito pretendido no mandado de injunção, porém com efeitos inter partes, ou seja, não alcançando terceiros que, mesmo em situação semelhante, não tenham composto o pólo ativo da ação. A eficácia inter partes duraria até a elaboração da Lei.

Esse posicionamento foi adotado em reiteradas decisões do STF, a exemplo do MI 721 DF que tratou sobre a contagem diferenciada do tempo de serviço para fins de aposentadoria especial por exercer atividade insalubre (CF, art. 40, § º, III). O pedido foi julgado procedente conforme ementa:

MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91. (STF - MI: 721 DF, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 30/08/2007, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-152 DIVULG 29-11-2007 PUBLIC 30-11-2007 DJ 30-11-2007 PP-00029 EMENT VOL-02301-01 PP-00001 RTJ VOL-00203-01 PP-00011 RDDP n. 60, 2008, p. 134-142)

A corrente concretista individual subdivide-se em duas: direta e intermediária. Na direta, conforme já apresentado, quando procedente o pedido no writ, há a garantia imediata do direito requerido.

Por outro lado, na teoria intermediária, se procedente o pedido, o Poder Judiciário confere prazo razoável para o responsável pela iniciativa legislativa sanar a omissão que

37 impede a efetivação do direito previsto. Ao final do prazo, se a mora legislativa não estiver sido sanada, a liquidação do direito se dá por meio da via jurisdicional.

Conhecido pela autoria da tese contida na posição intermediária, o Ministro Néri da Silveira esclarece sua posição em seu voto37 no julgamento do MI 107-3/DF:

[...] Adoto posição que considero intermediária. Entendo que se deva, também, em primeiro lugar, comunicar ao Congresso Nacional a omissão inconstitucional, para que ele, exercitando sua competência, faça a ei indispensável ao exercício do direito constitucionalmente assegurado aos cidadãos. Compreendo, entretanto, que, se o Congresso Nacional não fizer a lei, em certo prazo que se estabeleceria na decisão, o Supremo Tribunal Federal pode tomar conhecimento de reclamação da parte, quanto ao prosseguimento da omissão, e, a seguir, dispor a respeito do direito in concreto. É, por isso mesmo, uma posição que me parece concilia a prerrogativa do Poder Legislativo de fazer lei, como o órgão competente para a criação da norma, e a possibilidade de o Poder Judiciário garantir aos cidadãos, assim como quer a Constituição, o efetivo exercício do direito na Constituição assegurado, mesmo se não houver a elaboração da lei.

Nessa teoria, ficam evidentes os efeitos mandamentais do writ, entretanto, busca-se não ferir o principio da separação dos poderes. Nesse sentido, posiciona-se Fábio Quintas38: “Ao contrário do que se pode pensar, garantir a mandamentalidade do mandado de injunção não ofende, em tese, o princípio da separação de poderes. Ao revés, essa medida pode ser veículo para prestigiá-lo [...]”.

A principal causa da inefetividade no julgamento de injunção à luz não concretista, era a falta de sanção ao responsável pela criação da norma que obsta o direito pretendido. Sob a ótica da teoria concretista geral e individual direta, o Poder Judiciário, de pronto, oferece meios que garantam o exercício do direito usando a equiparação. Essa última postura, provoca muitas críticas em função da imersão do Judiciário no Legislativo.

Por fim, a teoria intermediária aponta para um harmônico equilíbrio. O poder jurisdicional oferece sanção ao responsável pela criação da lei, pois se não cumprir o prazo para suprir a omissão normativa, será garantidos meios para o exercício do direito. Ao mesmo, há um respeito ao princípio da separação dos poderes, pois o Judiciário não supre a omissão de pronto. É dado ao responsável pela criação da norma a oportunidade de fazê-la.

37 _{MI 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, decisão publicada no DJ 02/08/1991.}

38 _{QUINTAS, Fábio Lima. A efetividade do mandado de injunção: retrospecto e perspectivas. Direito} Público, São Paulo, v. 5, n. 20, p. 83-102, mar./abr. 2008, p. 99.

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