Posicionamento deste estudo sobre a flexibilidade do rol de penhora

Como citado, a doutrina nacional tem dois entendimentos no que tange à obrigatoriedade de obediência à ordem de penhora: por um lado, os que pregam a favor da possibilidade de flexibilização da ordem, principalmente em face do princípio da menor onerosidade; e por outro, pela necessidade de cumprimento da ordem exposta, em virtude do enunciado de maior eficácia da execução. Por logo, não se desconsideram os argumentos suscitados pelas posições divergentes, pois é necessário o uso harmônico dos princípios da menor onerosidade e da eficácia da execução, devendo haver o equilíbrio entre o maior interesse do credor e a proteção do devedor.

No intuito de tomar uma posição sobre a matéria, somados os argumentos expostos pela doutrina, o estudo analisará a possibilidade de flexibilização do rol de penhora, focado principalmente no histórico da legislação pátria, principalmente em virtude das suas alterações

138 a partir da Constituição Federal de 1988, sem limitar a análise da obrigatoriedade do seguimento da ordem da penhora somente a partir dos princípios suscitados.

Como exposto, tanto nas legislações gerais, como o Regulamento n. 737/1850, passando pelo CPC/39, até a redação original do CPC/73, quanto nos regramentos específicos sobre execução fiscal, pelo Decreto-lei n. 960/1938 e a LEF, não é possível entender pela flexibilização da ordem de penhora.

Inicialmente, o art. 512 do Regulamento n. 737/1850 e o art. 930 do CPC/39 preveem, respectivamente que a “penhora pode ser feita em quaisquer bens do executado, guardada a seguinte ordem” e “a penhora poderá recair em quaisquer bens do executado, na seguinte ordem”. Seguindo, o caput do art. 655 da redação original do CPC/73 foi ainda mais ferrenho em dispor taxativamente a obrigatoriedade do seguimento da ordem, expressando que “incumbe ao devedor, ao fazer a nomeação de bens, observar a seguinte ordem”. No mesmo sentido, na legislação específica, o art. 11 da LEF traz no caput que a penhora “obedecerá à seguinte ordem”. Assim, por esses enunciados, a penhora recaia sobre os bens na ordem determinada na legislação, não havendo margem para o juiz manifestar-se quanto a essa regra, estando a indicação limitada aos termos desse rol.

Observa-se que a obrigatoriedade do seguimento dessa ordem é identificada inicialmente pelos vocábulos “observar”, “obedecerá” ou pela expressão “guardada a seguinte ordem”, respectivamente no art. 655 da redação original do CPC/73, no art. 11 da LEF e nos art. 512 do Regulamento n. 737/1850, no art. 930 do CPC/39, que possuíam uma grande carga normativa pela obrigatoriedade do rol de penhora.

Somados a esses enunciados, o Regulamento n. 737/1850, o CPC/39, e a redação original do CPC/73 traziam outros artigos que justificavam o entendimento pela não flexibilização da ordem. Trata-se da previsão expressa pela ineficácia ou invalidade da nomeação quando for feita em desobediência ao rol.

Especificamente nas legislações, o Regulamento n. 737/1850, no art. 508, dispunha que

“a nomeação feita pelo executado não vale (...), si não é feita conforme a gradação estabelecida para a penhora (art. 512)”. No mesmo sentido o art. 923 do CPC/39 previa que “não valerá a nomeação de bens feita pelo executado: que não for conforme a gradação da penhora”. Sobre esse ponto o art. 656 da redação original do CPC/73 também trazia a ineficácia da nomeação,

139 quando a indicação fosse realizada de forma desobediente à ordem legal: “ter-se-á por ineficaz a nomeação, salvo convindo o credor: se não obedecer à ordem legal”.

Portanto, esses enunciados previam expressamente que, quando tal nomeação fosse diversa da posta na legislação, ela seria obrigatoriamente e automaticamente ineficaz. Logo, não havia margem para atuação do magistrado, na medida em que, se a indicação não fosse de acordo com a ordem prevista, ela seria inválida ou ineficaz.

Assim, somados ao art. 655 da redação original do CPC/73, o art. 11 da LEF e o art. 512 do Regulamento n. 737/1850, o art. 930 do CPC/39, que traziam os vocábulos “observar”,

“obedecerá” ou pela expressão “guardada a seguinte ordem”, respectivamente, no caput do rol de penhora, outros enunciados previam expressamente a ineficácia ou invalidade da nomeação quando for feita em desobediência ao rol.

Logo, por esses dois fundamentos, é possível entender que, nas legislações anteriores à Lei n. 11.382/06, era obrigatório o seguimento da ordem de penhora, porque se essa indicação não ocorresse na sequência determinada pela legislação, ela seria automaticamente ineficaz, por previsão legal e também em face do alto caráter cognitivo e normativo dos vocábulos utilizados no caput do art. 512 do Regulamento n. 737/1850, do art. 930 do CPC/39, do art. 655 da redação original do CPC/73 e do art. 11 da LEF – em razão das palavras “observará”,

“obedecerá” e da expressão “guardara a seguinte ordem” -, como determinação específica para que fosse seguida aquela sequência.

Porém, após o ingresso da CF/88, e, especificamente com a modificação do CPC/73 pela Lei n. 11.382/06, houve uma transformação quanto à obrigatoriedade ou não desse rol.

Primeiro, no Texto Constitucional, como citado, houve a inserção e legitimação de uma série de princípios, que foram postos pelo constituinte como norteadores de todo o ordenamento jurídico, sendo base para a elaboração, manutenção e continuidade da validade, vigência e eficácia de qualquer regra no sistema. Além disso, pelo neoconstitucionalismo, escola jurídica escolhida por este estudo como parâmetro para análise do ordenamento nacional, é previsto que a Lei Maior tem caráter normativo e não exemplificativo, sobressaindo-se sobre todas as regras, não havendo como desconsiderar os princípios como um componente da norma, com caráter objetivo, normativo, de eficácia plena e direta, sendo pedra fundamental de todo o sistema jurídico.

140 No âmbito processual, a Lei Maior de 1988 trouxe uma série de princípios, dentre eles a duração razoável do processo, do juiz natural, do devido processo legal, da isonomia processual. Em decorrência desses princípios, principalmente em face do devido processo legal e da isonomia processual, o CPC/73 previu no art. 620, o que foi mantido pelo CPC/15 no art.

805, o princípio da menor onerosidade no âmbito executivo, que deixa expresso que a execução deve ser da forma menos onerosa ao devedor.

Como citado, esse princípio compõe uma norma cogente de conteúdo ético e social, que deve ser obrigatoriamente observado pelas partes, e, principalmente, pelo juiz. Isso porque, apesar da execução ser um direito do credor, havendo interesse social de que o débito seja adimplido, a expropriação não deve agravar demasiadamente a situação do devedor, pois não pode ter sua manutenção completamente sacrificada. Reitera-se que a menor onerosidade é um princípio inspirado em preceitos da justiça e equidade, constituindo um limite de natureza jurídica e política. Esse princípio visa à proteção do patrimônio contra eventuais excessos, não sendo legal prejudicar o executado mais do que o indispensável para satisfazer o crédito.

Fundamentado na menor onerosidade, que é reflexo da nova diretriz constitucional a partir da CF/88 e dos princípios processuais postos na Carta Magna, a Lei n. 11.382/06 modificou uma série de questões no CPC/73 relativas ao processo executivo. Tais modificações foram, em boa parte, mantidas pelo CPC/15. Especificamente, a Lei n. 11.382/06 alterou o art.

655 do CPC/73, trocando o vocábulo “observará”, de caráter normativo e coercitivo, pelo vocábulo “preferencialmente” que remete a algo sugestivo, modificando a natureza do seguimento da ordem de penhora. Sendo preferencial, por coerência lógica, não era obrigatório, pois os enunciados são antônimos, não possuindo a mesma carga semântica e normativa.

Observa-se que, enquanto o art. 11 da LEF previa que “a penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem”, ou seja, com o comando normativo imperativo “obedecerá”, sem a possibilidade de escolha ao executado e ao oficial quanto a essa indicação, e a redação original do art. 655 estabelecida que “incumbe ao devedor, ao fazer a nomeação de bens, observar a seguinte ordem”, o caput do art. 655, modificado pela Lei n. 11.382/06, dispôs que “a penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem”, ou seja, tem-se o vocábulo

“preferencialmente”.

Reitera-se que o art. 11 da LEF trazia a expressão “obedecerá” e a redação inicial do art.

655 continha o vocábulo “observar”; e que o art. 655 modificado continha o termo

141

“preferencialmente”. Daí, mais uma vez, destaca-se que o conteúdo semântico pejorativo e normativo de “obedecerá” é inferior quanto a uma mera recomendação de preferência. Assim, pela prevalência do art. 655 após a Lei n. 11.382/06, o regime a ser utilizado quanto ao rol de penhora deve seguir as hipóteses desse enunciado, em caráter preferencial. Ou seja, somente preferencialmente, deve se seguir essa sequência de penhora.

Outro ponto importante, também alterado pela Lei n. 11.382/06, refere-se à substituição da penhora e à ineficácia da nomeação. Enquanto a redação original do CPC/73 previa, no art.

656, inciso I, que a indicação à penhora seria automaticamente ineficaz se ela não obedecesse à ordem legal, a partir da Lei n. 11.382/06, o legislador alterou a regra de ineficácia imediata para dispor que a parte poderia requerer a substituição da penhora, caso houvesse desrespeito ao rol. Assim, pela Lei n. 11.382/06 houve uma alteração direta quanto à consequência para o caso da nomeação diversa da ordem de penhora. É visível a diferença que o legislador quis atribuir quando a indicação for feita em desconformidade com a ordem, já que na redação original seria caso de ineficácia direta da nomeação, após a Lei n. 11.382/06, é somente uma hipótese para que haja substituição dos bens.

A partir da Lei n. 11.382/06, era possível que a indicação de outro bem que não no rol do art. 11 permanecesse válido e eficaz no sistema, caso nenhuma das partes requeresse a substituição; ou ainda que houvesse esse requerimento, o juiz decidiria sobre que bem haveria a penhora, sempre considerando o princípio da menor onerosidade do art. 620. A modificação no art. 656 também reforça o entendimento de que, a partir da Lei n. 11.382/06, o legislador federal alterou a natureza obrigatória de seguimento do rol de penhora. Isso porque, se na redação original do CPC/73, a nomeação em desconformidade com a ordem legal culminaria automaticamente na sua ineficácia, não havendo margem para atuação do magistrado contrária a essa regra, após a Lei n. 11.382/06, quando essa indicação for de maneira diversa daquela posta no art. 655, ela era legal e eficaz, sendo somente uma hipótese para que fosse requerida a sua substituição, o que seria decidido pelo juiz.

Assim, por interpretação sistemática, conclui-se que, sendo feita a penhora em desacordo com a ordem legal, seja pelo oficial de justiça, seja por indicação do executado, ela era válida. Logo, qualquer que seja o bem nomeado era eficaz até que quaisquer das partes questionem essa penhora, ficando a cargo do juiz homologar ou não a nomeação. Se alguma das partes questionasse essa nomeação, seja feita em desacordo com a ordem ou pelas outras

142 hipóteses do art. 656 do CPC/73, ela poderia requerer a substituição, cabendo ao juiz, no caso prático, avaliar os argumentos e decidir sobre que bem recairia a penhora.

Portanto, após a Lei n. 11.382/06, deixa de existir qualquer enunciado, seja na lei especial, seja no Codex geral, que preveja que, não sendo seguido esse rol, a penhora será inválida, como existia em todas as legislações anteriores. Logo, a alteração do art. 656 do CPC/73 pela Lei n. 11.382/06, retirando a ineficácia da nomeação para outorgá-la a um requerimento de substituição pelas partes, a ser decidido pelo juiz, é um elemento que indica que o legislador modificou o caráter da obrigatoriedade da penhora.

Mais uma vez se destaca que a exclusão da expressão “ter-se-á por ineficaz a nomeação”, da redação original do art. 656, e a inclusão do trecho “a parte poderá requerer a substituição”, é um fundamento, junto com o acréscimo do vocábulo “preferencialmente” no art. 655 do CPC/73 e a relevância maior do princípio da menor onerosidade, aptos a considerar uma modificação na postura do legislador a respeito da obrigatoriedade do seguimento do rol.

Outro ponto argumento, na mesma linha que veio com a alteração do CPC/73 pela Lei n. 11.382/06, foi a inclusão do parágrafo 2º no art. 656, que previu a possibilidade de substituição, por ambas as partes e a qualquer tempo, do bem penhorado por fiança ou seguro garantia, desde que contenha o valor atualizado do débito mais 30 % (trinta por cento): “a penhora pode ser substituída por fiança bancária ou seguro garantia judicial, em valor não inferior ao do débito constante da inicial, mais 30 % (trinta por cento)”. O art. 656, § 2º do CPC/73, ao dispor sobre a possibilidade de substituição de qualquer bem por fiança ou seguro garantia, o legislador facultou às partes o requerimento para alterar o bem já nomeado, desde que obedecido dois requisitos: (i) que essa substituição fosse por fiança ou seguro garantia; (ii) e que essa garantia fosse oferecida a partir do valor atualizado do débito mais 30 % (trinta por cento). Requerido por qualquer das partes e cumprido esses requisitos, caberia ao magistrado, após ouvir a outra parte, decidir ou não por essa substituição. Portanto, por esse parágrafo, seguindo a lógica de todo o procedimento de nomeação à penhora a partir da Lei n. 11.382/06, caberia ao juiz dispor sobre o bem que seria penhorado.

Isso significa que, ainda que o exequente se manifeste pela penhora em dinheiro e o oficial de justiça faça a constrição de uma determinada quantia financeira, ou ainda que bloqueados em conta bancária, o executado poderia requerer a substituição dos valores constrição, por seguro ou fiança, nos termos do art. 656 § 2º do CPC/73. Requerido pela parte,

143 caberia ao juiz dispor se mantém a constrição original, em dinheiro, ou se defere a penhora da fiança ou seguro garantia. No caso, observa-se a subjetividade do magistrado em, a partir da análise prática, concordar e deferir a substituição.

Por fim, ainda no âmbito do CPC/73, houve a modificação do art. 668, que alterou a possibilidade de substituição da penhora para o executado. Na redação original desse enunciado, o devedor somente poderia requerer a substituição do bem penhora por dinheiro, desde que antes da arrematação ou adjudicação. Após a Lei n. 11.382/06, essa previsão dispôs que caberia a substituição, desde que em até 10 (dias) da intimação da penhora, e que ela não trouxesse qualquer prejuízo ao exequente e fosse menos onerosa ao devedor. Observa-se: “o executado pode, no prazo de 10 (dez) dias após intimado a penhora, requerer a substituição do bem penhorado, desde que comprove cabalmente que a substituição não trará prejuízo algum ao exequente e será menos onerosa para ele devedor”.

Assim, o acréscimo do § 2º do art. 656 do CPC/73, que faculta ao juiz substituir a penhora inicial por fiança ou seguro garantia, e a modificação do art. 668, que dispôs pela possibilidade de o executado substituir o bem penhora desde que demonstre ser menos oneroso, juntos com outros elementos advindos da Lei n. 11.382/06, como a alteração da expressão “ter-se-á por ineficaz a nomeação”, pelo trecho “a parte poderá requerer a substituição” do caput do art. 656, o acréscimo do vocábulo “preferencialmente” no caput art. 655 do CPC/73 e o princípio da menor onerosidade, são outros alterações legislativas que ensejam ao entendimento de que, a partir da Lei n. 11.382/06, já era possível a flexibilização da ordem de penhora pelo magistrado a partir do caso concreto nas execuções civis.

Ainda assim, após a Lei n. 11.382/06, houve inúmeros questionamentos sobre a aplicação dessas modificações no âmbito das execuções fiscais e, especificamente, se o rol de penhora continuava obrigatório, como prevê o art. 11 da LEF, ou se tornou preferencial, a partir da nova redação do art. 655 do CPC/73. Além disso, houve dúvida em saber qual das ordens prevaleceria, haja vista que a legislação geral ampliou o rol, incluindo determinadas hipóteses, como a penhora on line. Esses questionamentos levaram a uma série de decisões nas Cortes Superiores, algumas com o entendimento pela prevalência da aplicação da Lei n. 11.382/06 para as execuções fiscais, tendo como fundamento, principalmente, a teoria do diálogo das fontes; e outras para atuação prioritária da LEF em face do CPC/73, em virtude do uso do metacritério da especialidade em face da cronológica.

144 Porém, com o advento do CPC/15, esses questionamentos foram suavizados porque o novo Codex manteve, em geral, as modificações advindas pela Lei n. 11.382/06 no CPC/73. Ou seja, o legislador entendeu por bem manter as alterações e, por conseguinte, as consequências advindas da Lei n. 11.382/06, o que, dentre elas, está a modificação no entendimento da obrigatoriedade da penhora. Isso significa que, no CPC/15, são confirmadas as alterações da Lei n. 11.382/06, tais como: (i) a inclusão do vocábulo “preferencialmente” no caput do artigo do rol de penhora (art. 835 caput); (ii) a modificação da expressão “ter-se-á por ineficaz a nomeação”, pelo enunciado “a parte poderá requerer a substituição” (art. 848 caput); (iii) o acréscimo da possibilidade de requerimento para substituição de qualquer bem originalmente por fiança ou seguro garantia, a ser decidido pelo magistrado a partir do caso concreto, desde que fosse acrescido de 30 % (trinta por cento) (art. 835 § 2º); (iv) a possibilidade de substituição do bem penhorado pelo executado, desde que seja menos onerosa e não traga prejuízo ao credor (art. 847 caput); (v) e mantido o princípio da menor onerosidade (art. 805).

Portanto, também no CPC/15, foram mantidos os enunciados que fundamentam o entendimento da possibilidade de flexibilização do rol de penhora pelo juiz a partir do caso concreto. Além disso, o novo Codex trouxe outros argumentos aptos a questionar a antiga ideia de obrigatoriedade da ordem de penhora. Dentre esses novos pontos que justificam a relativização do rol, está o § 1ª do art. 835 e o § 2º do art. 829 do CPC/15, que atribuem ao juiz a capacidade de aceitar bens que não estejam na ordem de penhora.

O § 1ª do art. 835 do CPC/15 autoriza o juiz a se manifestar sobre a penhora, concordando ou não com a indicação, seja ela feita pelo executado, exequente ou oficial de justiça. O parágrafo 1º pacificou a regra de manifestação do magistrado sobre o rol, tendo como consequência a possibilidade dos juízes flexibilizarem a ordem de penhora a partir do caso concreto. Pelo § 1ª do art. 835, somente o juiz decidirá sobre o bem indicado, cabendo às partes se manifestarem sobre a nomeação, concordando ou não com a penhora. Após essas manifestações, os autos retornam ao magistrado para que decida e determine o bem que será penhorado. Portanto, observa-se que o § 1º do art. 835 do CPC/15 é mais um elemento para justificar a flexibilização da ordem, pois, após manifestações das partes, é possível o juiz dispor pela penhora de qualquer bem, independentemente da ordem do art. 835, ainda que haja dinheiro disponível, a partir do caso concreto.

No mesmo sentido, o § 2º do art. 829 do CPC/15 inovou no Codex processual dispondo que é possível o executado indicar bens à penhora, a serem aceitos pelo juiz, independentemente

145 da posição do credor, desde que demonstre que a constrição será menos onerosa. Apesar desse parágrafo condicionar a nomeação pelo executado à demonstração de que a indicação será menos onerosa a ele, caberá somente ao juiz fazer uma análise subjetiva do bem nomeado e dos fundamentos para a indicação, e aceitar como bem de penhora, sem a necessidade de qualquer aprovação por parte do exequente. A inclusão do § 2º do art. 829 do CPC/15 é outro fundamento para basilar o entendimento de que é possível a relativização da ordem de penhora pelo juiz, a partir do caso concreto. Isso porque a possibilidade do devedor indicar bens, não necessariamente pela ordem, desde que demonstrado o respeito à menor onerosidade, corrobora o ponto de que não cabe pleitear a obrigatoriedade absoluta da ordem do art. 11 da LEF e do art. 835 da CPC/15.

A partir dos fundamentos acima expostos, especificamente: (i) em face princípios processuais constitucionais da Lei Maior de 1988, refletidos, no âmbito executivo, no princípio da menor onerosidade, mantido no art. 805 do CPC/15; (ii) na manutenção do vocábulo

“preferencialmente” no caput do art. 835 do CPC/15; (iii) na alteração da expressão “ter-se-á por ineficaz a nomeação”, pelo enunciado “a parte poderá requerer a substituição” no art. 847 do CPC/15; (iv) pela manutenção da possibilidade de substituição de qualquer bem por fiança ou seguro garantia, a ser decidido pelo magistrado a partir do caso concreto, pelo art. 835 § 2º do CPC/15; (v) e pela inclusão no CPC/15 do § 1º do art. 835, que autoriza o juiz a se manifestar sobre a penhora, concordando ou não com a indicação, após a manifestação das partes; (vi) e a inclusão do § 2º do art. 829, que previu que o executado poderia indicar bens à penhora, a serem aceitos pelo juiz, independentemente da posição do credor, desde que demonstre que a constrição será menos onerosa, entende-se pela atribuição do juiz a possibilidade de relativizar essa ordem. Ou seja, este estudo entende que é possível que o juiz relativize o rol a partir do caso concreto.

A flexibilização do rol de penhora, a ser requerido por qualquer das partes, será decidida exclusivamente pelo magistrado, a partir do caso prático, considerando os dois princípios basilares da penhora – a menor onerosidade ao executado e a maior eficácia da execução. Isso significa que, quando houver a relativização da ordem de penhora, a constrição não buscará exclusivamente o bem menos oneroso, quando este for de baixíssima liquidez, pois afetará

A flexibilização do rol de penhora, a ser requerido por qualquer das partes, será decidida exclusivamente pelo magistrado, a partir do caso prático, considerando os dois princípios basilares da penhora – a menor onerosidade ao executado e a maior eficácia da execução. Isso significa que, quando houver a relativização da ordem de penhora, a constrição não buscará exclusivamente o bem menos oneroso, quando este for de baixíssima liquidez, pois afetará