Princípio da menor onerosidade dos meios executivos

Ao trata desse tema, Cândido Rangel Dinamarco (2002, p. 319) entende por menor onerosidade a ideia de tornar a execução ao devedor e ao seu patrimônio tão suportável quanto possível. A partir desse princípio, cabe dizer que existe um sistema de proteção ao executado contra excessos, um favor debitoris, inspirado nos princípios da justiça e da equidade, que constituem uma das linhas fundamentais da execução civil em sua tendência de humanização.

79 Também no que tange à natureza do princípio da menor onerosidade, Victor J. de Mello Monteiro (2006, p. 213) afirma que ele constitui um limite à execução de natureza jurídica e política, evitando os excessos em favor do exequente. No mesmo sentido, Sérgio Mattos (2016, p. 1959) argumenta que esse princípio visa à proteção do executado contra excessos, não sendo lícito prejudicá-lo mais do que o indispensável para satisfazer o direito do credor. Isso porque, prossegue o autor (2016, p. 1959), a satisfação efetiva do exequente, através da execução, por si só, já onera, sacrifica e prejudica o executado.

Aprofundando a análise desse princípio, Cássio Scarpinella Bueno (2013, p.60) destaca que a menor onerosidade reflete uma diretriz que deriva do princípio constitucional da ampla defesa. Isso porque, havendo alternativas para a prestação da tutela jurisdicional executiva, compreendidas como todas as atividades que a veiculam, deve ser eleita aquela menos gravosa ao executado.

Conceitualmente, Íris Vânia Santos Rosa (2014, p. 232) alega que o princípio da menor onerosidade não é um instrumento apto a conferir uma anistia aos devedores, mas sim um balizador que visa ao equilíbrio das relações jurídicas tributárias inadimplidas. Isso porque, apesar de a execução ser um direito do credor de satisfazer o crédito inadimplido, havendo interesse social de se exigir que o débito seja completamente adimplido, o sujeito passivo não deve ser completamente sacrificado, não tendo o credor o direito de agravar demasiadamente a situação do devedor.

Cândido Rangel Dinamarco (2002, p. 319) argumenta que, em nome dos valores humanos e éticos, a lei busca o equilíbrio entre os interesses das partes em um conflito, para que a execução seja tão eficiente quanto possível, com o menor sacrifício possível ao patrimônio do devedor. O autor (2002, p. 321) considera que a menor onerosidade tem um sentido político, não se tratando de uma mera técnica processual, havendo um embasamento constitucional e de natureza democrático para que o devedor sofra o menos possível para a plena satisfação do credor.

A partir do ingresso do CPC/73, o art. 620 trouxe a previsão de que, havendo outros meios para se fazer a execução, deveria fazê-la de forma menos onerosa ao executado. Observa-se:

80 Art. 620. Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.

Sobre o art. 620 do CPC/73, Iris Vânia (2014, p. 229) afirma que ele é uma norma cogente de conteúdo ético e social, e deve ser obrigatoriamente observado pelo juiz da execução.

No mesmo sentido, o CPC/15 manteve esse princípio no art. 805, dispondo que a execução será feita pelo meio menos gravoso ao executado, desde que haja a indicação de outros meios. Confira-se:

Art. 805. Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado.

Parágrafo único. Ao executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados.

Quanto ao art. 805, Nelson Nery (2016, p.1.797) entende que o poder de indicação da penhora pelo credor sobre o patrimônio do devedor sofre um temperamento. Isso, somada à previsão de bens impenhoráveis no CPC/15 e que, por isso, são insusceptíveis de serem atingidos pelo poder do credor, esse princípio é um limite para a atuação do credor, impedindo-lhe de escoimpedindo-lher o meio mais gravoso para o devedor satisfazer seu crédito, ainda que entenda que seja a forma mais eficaz de realizar a execução.

Pelo parágrafo único do art. 805, Nelson Nery (2016, p. 1797) prevê a necessidade de o executado indicar outros meios eficazes e menos onerosos, visando evitar alegações vazias e tentativas de procrastinação por parte do devedor, além de equilibrar os direitos de exequente e executado.

Ainda quanto ao art. 805, Sérgio Mattos (2016, p. 1966) vislumbra que, em vez de o legislador enumerar situações em que a opção mais gravosa se revelaria injusta, ele estabeleceu uma cláusula geral para reputar o comportamento abusivo do credor que pretender valer de meio executivo mais oneroso do que outro igualmente idôneo à satisfação do seu crédito.

Em suposta oposição a essas previsões, a regra do art. 612 do CPC/73, com correspondência no art. 797 do CPC/15, estabelecia que a execução fosse feita de forma em que

81 se obtivesse maior efetividade da medida, a partir do interesse do credor. Assim, prescreve o art. 612:

Art. 612. Ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal (art. 751, III), realiza-se a execução no interesse do credor, que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados.

No CPC/15, esse enunciado resta indicado no art. 797, como visto a seguir:

Art. 797. Ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal, realiza-se a execução no interesse do exequente que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados.

Nesse sentido, supostamente, existe um suposto conflito entre a máxima efetividade da execução e a menor onerosidade ao executado. Sobre o confronto entre a menor onerosidade e a execução sobre o maior interesse do exequente, Cássio Scarpinella Bueno (2013, p .61) relata que o conflito resultante desses princípios tem fundamento constitucional, não obstante seu assento no Codex infraconstitucional. Trata-se, analogicamente, do mesmo conflito que se verifica entre o “princípio da efetividade da jurisdição” e o “princípio da ampla defesa”. Assim, apesar de a tutela jurisdicional executiva caracterizar-se pela produção de resultados materiais voltados à satisfação do exequente, a atuação do Estado-juiz não pode se concretizar ao arrepio dos limites que encontram assento expresso no modelo constitucional do processo civil.

Nesse caso, acrescenta Cássio Scarpinella Bueno (2013, p. 61) ser indispensável o equilíbrio entre os princípios, dando origem a chamada “execução equilibrada”, que, no âmbito processual, é reflexo direito da aplicação do princípio da proporcionalidade. Para o autor (2013, p. 61), essa “execução equilibrada” não é propriamente um princípio da tutela jurisdicional executiva, mas o resultado buscado e desejável da aplicação, em cada caso concreto, dos princípios do “resultado” e da “menor gravosidade da execução”.

Portanto, apesar do uso recorrente da ideia de que a execução deve se dar de forma menos gravosa, Íris Vânia (2014, p. 234) lembra que isso não significa dizer que a efetividade não seja alcançada na execução, sendo necessária a aplicação comutativa de ambos os enunciados. Por esse motivo, Victor J. de Mello Monteiro (2006, p. 214) destaca que, ao

82 analisar a nomeação de bens à penhora, por exemplo, o órgão jurisdicional deve sempre averiguar se o bem indicado é o mais adequado à satisfação do direito do exequente sem onerar demasiadamente o executado, no intuito de comprovar que a execução está sendo realizada sem agredir desmedidamente o patrimônio do executado.

Em ponto semelhante a Cássio Scarpinella Bueno, Cândido Rangel Dinamarco (2002, p. 321) reitera que deve haver o equilíbrio entre o interesse de celeridade e eficiência da execução, e o interesse do devedor em despender o mínimo possível para a satisfação do credor.

Quanto à efetividade do processo executivo, Dinamarco (2002, p. 321) alega que existe um processo binário de forças que inclinam o sistema para a efetividade do processo executivo, que corresponde à ideia instrumentalista de que o processo deve ser apto a produzir o melhor resultado possível, para a plena atuação do direito material e a satisfação integral das pretensões legais do demandante e integral pacificação dos litigantes.

Por sua vez, para a preservação do patrimônio do executado, além do princípio da menor onerosidade, Cândido Rangel Dinamarco (2002, p. 322) relata que existem outros enunciados que protegem esses bens, tal como o direito do devedor de nomear bens, além das regras que disciplinam a avaliação do bem penhorado, afastando a possibilidade de atribuição de preço vil nas arrematações.

Também Sérgio Mattos (2016, p. 1.962) reitera que é constante a colisão do princípio da menor onerosidade da execução com o princípio da efetividade da tutela executiva. Nessa colisão, inexiste sobreposição entre eles, sendo certo que, no caso concreto, haja uma preponderância de um deles, sem que importe na negativa integral do outro. Isso significa que, em nenhum dos casos haverá a imposição absoluta da menor onerosidade em face do interesse do credor, mitigando integralmente a maior eficácia executiva.

Um exemplo de convivência harmônica entre esses princípios, assegura Sérgio Mattos (2016, p. 1.963), é quando o executado alega que a medida executiva efetuada pelo credor é a mais gravosa, e indica outros menos onerosos, como determina o art. 805 do CPC/15. Nesse caso, o princípio da menor onerosidade será preponderante em face da efetividade da tutela executiva, sob o privo da máxima proporcionalidade. Pelo mesmo raciocínio, se for alegado que determinada constrição executiva é a mais gravosa, mas sem a indicação de outros meios, esse princípio não será aplicável, devendo manter os atos executivos já determinados. Logo, para Sérgio Mattos (2016, p. 1.964), em consonância com o parágrafo único do art. 805, é

83 condição obrigatória e necessária que sejam indicados outros meios mais eficazes para que seja apto a aplicar a menor onerosidade em face da determinada constrição.

Dentre esses outros bens, também eficazes para a constrição judicial, Claudionor Benite (2016, p. 1.104) dá como exemplo a possibilidade de o executado oferecer certo percentual do faturamento da empresa, frutos de determinado bem, rendimentos relativos a aplicações financeiras, ganhos de capital, dentre outros, que sacrificariam menos a liquidez e bom andamento da empresa.

Em face da aplicação harmônica desses princípios, principalmente em decorrência da menor onerosidade, Elton Venturi (2016, p. 1991) afirma que o devedor deverá contribuir ativamente com a tarefa executiva, revelando o patrimônio disponível e onde se encontra, além de não opor obstáculos à constrição judicial.

Um dos aspectos relevantes quanto à aplicação do princípio da menor onerosidade no âmbito do executivo, diz respeito à substituição da penhora. Essa substituição, inicia Nelson Nery (2016, p.1.855), deve ser feita buscando convergir o interesse do credor com o princípio da menor onerosidade da execução e a eficácia executiva.

Daniel Mitidiero (2016, p. 98) destaca que a substituição do bem penhorado é uma faculdade outorgada ao executado, que deverá demonstrar que essa substituição lhe acarretará menor onerosidade, mas não trará prejuízo algum ao exequente, o que é reiterado por Rodolfo da Costa Manso Real Amadeo (2016, p. 2.033).

A título exemplificativo, Humberto Theodoro Júnior (2016, p. 227) destaca que quando o art. 15, inciso I da LEF autoriza a substituição e liberação do dinheiro por fiança ou seguro garantia, pois trata-se do cumprimento do princípio da menor onerosidade, já que a exequente não sofrerá prejuízo algum no tocante à liquidez do executivo fiscal. Por isso, a regra é que, sendo possível, através da substituição da penhora, minorar a onerosidade da execução sem comprometer a liquidez da garantia, não há razão para não haver a substituição.

Assim, o princípio da menor onerosidade deve ser analisado caso a caso, desde que haja a indicação de outro bem, considerando a aplicação criteriosa da proporcionalidade, e seus critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Porém, para a aplicação no caso concreto, questiona-se: Quais seriam os requisitos para a preponderância de um ou outro princípio? Ou seja, sob que critérios o juiz pode entender se é caso ou não de uma

84 modificação na constrição executiva em face da menor onerosidade? Essa resposta somente é possível na análise do caso concreto, a partir de uma decisão do magistrado.

Em face do exposto, é possível entender que o princípio da menor onerosidade é um dos fundamentos aptos na construção de uma interpretação para a flexibilização da ordem de penhora, a ser feita pelo juiz, considerando-se cada caso concreto. Destaca-se que não é o único argumento, sendo inviável a relativização do rol exclusivamente por esse princípio.

Isso porque, observa-se que através da menor onerosidade, o texto legislativo já ensaia a possibilidade de o juiz, a partir do caso prática, modificar a constrição executiva, desde que respeitados outros requisitos, como o oferecimento de uma garantia tão eficaz quanto seja demonstrada que aquela alteração trará menos onerosidade ao executado. Por isso, somado a outras análises que serão feitas ao longo do texto, o princípio da menor onerosidade, decorrente dos princípios constitucional da isonomia e do devido processo legal, é um dos fundamentos que podem justificar a relativização da ordem de penhora.

Tratada a questão da menor onerosidade, prevista no 620 do CPC/73, atualmente no art.

805 do CPC/15 e sua aplicação conjugada ao art. 612 do CPC/73, art. 797 do atual Código, que refere a maior eficácia à execução, importa verificar como é exposto o rol da penhora a partir do ingresso da Lei de Execuções Fiscais – Lei n. 6.830/80, publicada posteriormente ao CPC/73, mas antes da Constituição Federal de 1988.

3 Execução Fiscal a partir da LEF

Reitera-se que o presente trabalho não visa esmiunçar toda a Lei de Execuções Fiscais - LEF, tal como seu procedimento detalhado, mas somente as questões relativas às garantias à execução, principalmente a taxatividade do rol de penhora. Porém, para tratar da penhora nessa ação, importa falar sobre aspectos gerais da ação executiva fiscal a partir da LEF.

Sobre a expressão execução fiscal, do art. 1º da LEF, José da Silva Pacheco (2014, p.10) considera que tal expressão visa: a) distinguir a execução de que trata a LEF da execução administrativa, amigável ou indireta, e da cobrança administrativa; b) destacar que se processa perante o Judiciário e não nos órgãos administrativos; c) dar a mesma conotação de execução forçada do art. 566 CPC/73.

85 Quanto ao seu conceito, José Afonso da Silva (1976, p. 20) conceitua execução fiscal como o processo para a cobrança de crédito da Fazenda inscrito na forma da lei em dívida ativa.

Caracteriza - se como espécie de execução por quantia certa, pois o título executivo que a fundamenta materializa dívida em favor da Fazenda Pública e a obrigação do devedor de pagar a quantia líquida e certa. No mesmo sentido, por ação executiva fiscal, Paulo Cesar Conrado (2013, p. 21) entende como uma classe processualmente autônoma, que pressupõe um título extrajudicial, tendo por objeto a prestação expressada em pecúnia, no grupo das execuções por quantia certa, cuja cobrança é atribuída por lei às entidades possuidoras do crédito exequendo.

Prosseguindo, Humberto Theodoro Júnior (2016, p. 32) destaca que, em linhas gerais, a sistemática da execução fiscal da Lei n. 6.830/80 é a mesma do CPC, ou seja, a da execução por quantia certa, como processo de realização do direito do credor.

Ao falar da LEF, Darcy Pelissari (2003, p. 12) relata que ela foi fruto de um Anteprojeto elaborado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, criado visando assegurar a recuperação de receitas públicas e melhorar os meios da execução, acrescentando disposições aptas a conferir condições necessárias à defesa do interesse público, e criando procedimentos específicos em relação à execução forçada prevista no CPC/73.

A Exposição de Motivos n. 223 de 20.06.1980, no seu item 24, que versou sobre o Anteprojeto da Lei n. 6.830/80, deixa expresso que tal regramento busca antecipar e agilizar o recebimento de créditos da Fazenda Pública. Observa-se:

As inovações propostas, como as normas peculiares à cobrança da dívida pública, têm por objetivo os privilégios inerentes ao crédito fiscal e a preferência por normas processuais preexistentes, ajustadas ao escopo de abreviar a satisfação do direito da Fazenda Pública.

Darcy Pelissari (2003, p. 12) destaca que foram apresentadas três alternativas para a comissão incumbida de elaborar esse Anteprojeto: a) produzir um texto repetindo, no que coubesse, as disposições do CPC/73, de modo a harmonizar a execução no âmbito fiscal com a civil; b) apresentar uma proposta alterando o CPC/73, introduzindo modificações capazes de dinamizar a cobrança da dívida ativa; c) adotar uma lei autônoma, contendo regras específicas destinadas a regulamentar a realização dos créditos tributários. No contexto, a Comissão optou pela terceira alternativa.

86 Assim, consoante expõe Darcy Pelissari (2003, p. 14), a LEF conciliou-se com os princípios e regras genéricas do CPC/73, com uma aplicação a partir das premissas da legislação geral, embora especificadas para fins de cobranças de débitos tributários.

Ultrapassadas essas questões iniciais e preliminares sobre a LEF, importa destacar o que é o objeto deste estudo no âmbito da Lei n. 6.830/80: o rol de penhora, o que será detalhado a seguir.