Posicionamentos Jurisprudenciais

O Poder Judiciário também possui um papel muito importante nessa questão. Sabemos que o juiz deve decidir a lide nos limites em que foi pro-posta, conforme o art. 128 do CPC (BR. CN, 1973). E, infelizmente, diante das necessidades de proteção ao trabalhador, isso limita o poder de atua-ção do juiz.

Além disso, conforme destaca Rosita Nassar (2010), a própria atua-ção do magistrado não consegue ser tão ampla, uma vez que a própria legislação não prevê medidas preventivas. Disserta a autora:

Esta situação coloca o operador do Direito, designadamente o juiz, diante de um quadro que pode ser qualificado como dramático, pois mesmo quando consciente de sua condição de ‘sujeito criador da decisão’ depara-se com a

hipótese em que o empregado trabalha em condições totalmente adversas à saúde, mas não há normas as enquadrando como insalubres, e opta pelo cri-ticado caminho da monetização [...].

A situação se agrava quando observamos que a maioria dos processos judiciais apenas busca o pagamento de adicionais, outras parcelas salariais ou indenizações por danos, sem preocupação com quais prejuízos os tra-balhadores sofrem no local de trabalho.

Foi o que observamos a partir da pesquisa jurisprudencial nos sites do Tribunal Superior do Trabalho e Tribunais Regionais do Trabalho da 2ª, 3ª, 4ª e 8ª Região. A maioria das pesquisas resultaram em ações que buscavam indenizações por acidentes do trabalho ou pagamentos relativos a parcelas como adicionais de insalubridade e periculosidade.

Com relação à pesquisa no TST, dentre 447 Súmulas e 421 Orienta-ções Jurisprudenciais, apenas a Súmula 438 dispõe sobre a ampliação da proteção ao trabalhador. As demais tratam sobre a base de cálculo dos adi-cionais, sua integração no cálculo de parcelas salariais e sua extensão a determinadas situações laborais.

A Súmula 438 refere-se ao art. 253 da CLT (BR. CN, 1943), que ga-rante o intervalo intrajornada de 20 (vinte) minutos a cada 1 (uma) hora e 40 (quarenta) minutos aos trabalhadores que exercem suas atividades em câmaras frigoríficas, com temperaturas abaixo de 15ºC, 12ºC ou 10ºC.

Eis o que ela prevê:

INTERVALO PARA RECUPERAÇÃO TÉRMICA DO EMPREGADO.

AMBIENTE ARTIFICIALMENTE FRIO. HORAS EXTRAS. ART. 253 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA

O empregado submetido a trabalho contínuo em ambiente artificialmente frio, nos termos do parágrafo único do art. 253 da CLT, ainda que não labore em câmara frigorífica, tem direito ao intervalo intrajornada previsto no caput do art. 253 da CLT (BR. TST, 2012c).

Analisamos dois dos precedentes que levaram à edição da Súmula e ambos privilegiaram a real situação a que estava exposto o empregado, independente de que sentido literal poderia ser dado à expressão “câmara

frigorífica”. Observemos a decisão dos Ministros Maurício Godinho Del-gado e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi:

RECURSO DE REVISTA. 1. INTERVALO INTRAJORNADA PARA RECUPERAÇÃO TÉRMICA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 253 DA CLT. O de-sempenho das atividades em ambiente dotado de circunstância diferenciada (frio artificial) é que gera o direito ao período de descanso, sendo irrelevante que o nome dado ao local de trabalho não seja "câmara frigorífica", porquanto o dispositivo, concernente à segurança do trabalhador, não deve ser interpre-tado restritivamente (Relator: Maurício Godinho Delgado). (BR. TST, 2012b).

RECURSO DE REVISTA - INTERVALO INTRAJORNADA PARA RECUPERAÇÃO TÉRMICA - ARTIGO 253 DA CLT

1. O conceito de câmara frigorífica não está relacionado à idéia de congela-mento, mas, sim, à de refrigeração. Dessa forma, toda câmara - compartimento ou recinto - artificialmente resfriada para fins de conservação de substância é designada por câmara frigorífica. O caput do artigo 253 da CLT refere a hipóteses que divergem quanto ao tempo de exposição do empregado - se contínuo ou intermitente - e, não, quanto ao local de trabalho.

2. Assim, o parágrafo único do mesmo artigo aplica-se, indistintamente, a am-bas as hipóteses referidas no caput, por regular situação que lhes é comum - ambiente artificialmente resfriado que requer recuperação térmica do traba-lhador. Tal aspecto é expresso no texto, porque dirigido aos "fins do presente artigo".

3. É devido, pois, ao trabalhador submetido à jornada contínua no interior de câmara frigorífica refrigerada abaixo dos limites estabelecidos no parágrafo único do artigo 253 da CLT o intervalo para recuperação térmica, mesmo não se tratando de labor em câmara de congelamento. (Relatora: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi). (BR. TST, 2010).

Sebastião Geraldo de Oliveira oportunamente afirma que a luta dos trabalhadores e seus sindicatos volta-se “mais para o recebimento dos adi-cionais pelos riscos ou agentes a que estão expostos do que para exigir a adequação do ambiente de trabalho a condições saudáveis” (2011, p. 471).

O autor, que também é Desembargador do TRT da 3ª Região, tece uma crítica acerca da monetização dos riscos:

[...] é inegável que as discussões do Direito do Trabalho estão voltadas para o direito ao recebimento do adicional de insalubridade — “monetização do risco”

— e infelizmente a referida parcela acabou se transformando num permissivo institucionalizado para expor o trabalhador ao agente nocivo (BR. TRT3, 2011).

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, em decisão da De-sembargadora Maria Isabel Cueva Moraes, também se pronunciou sobre a monetização:

Em termos mais explícitos, a obrigação do empregador é conceder (obrigação de fazer) o intervalo intrajornada, e não pagar pelo labor prestado durante a pausa. É obvio, portanto, que a monetização não alcança a finalidade do insti-tuto que é a de proporcionar condições de trabalho mais dignas ao empregado (BR. TRT2, 2013a)

O Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região, por sua vez, possui várias manifestações críticas acerca da monetização dos riscos, sempre en-fatizando que a prioridade é a proteção do trabalhador. O Desembargador Vicente Malheiros assevera:

Malgrado, o ordenamento jurídico (art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Fede-ral, art. 192, da CLT, NR-15, item 15.1.5) vem legitimando o trabalho em ambiente insalubre - através da fixação do adicional de insalubridade - que objetiva compensar monetariamente o risco da atividade em condições insa-lubres, refletindo uma opção política legislativa brasileira pela monetização do risco em detrimento da saúde, higiene e segurança do trabalhador, permitindo, na prática, suas conseqüências nefastas à saúde do trabalhador (BR. TRT8, 2013a). (Grifos nossos)

Ainda no mesmo Tribunal, encontramos a decisão do Desembarga-dor Marcus Losada, que observa:

É verdade que o legislador, até de forma equivocada, adotou a teoria da mo-netização do risco, pois basta o empregador remunerar o adicional de insalubridade que, a princípio, estará desonerado de outra sanção, todavia igualmente é sua obrigação, do empregador, de manter um ambiente de

trabalho sadio, saudável, e não que possa proporcionar prejuízos para a saúde do trabalhador (BR. TRT8, 2007). (Grifos nossos)

Importante também ressaltar as palavras de José Renato Nalini:

Se as políticas públicas não conferem ao meio ambiente a importância devida, se a cidadania não assume a sua missão protagônica, intensifica-se a respon-sabilidade social do juiz. Não se diga que a função do magistrado se resume a aplicar a lei ao caso concreto. Antes disso, e até mesmo a reforçar esta concep-ção positivista, ele é o concretizador das promessas do constituinte (NALINI, 2008, p. 47).

Qualquer magistrado que se deparar com laudos periciais ou outras provas que evidenciem a existência de irregularidades ou riscos ao traba-lhador no meio ambiente de trabalho, sem que o empregador tome providências com relação a isso, deve encaminhar um ofício às autoridades administrativas e ao Ministério Público do Trabalho para que procedam às medidas cabíveis. O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, em de-cisão do Desembargador José Ruffolo, (BR. TRT2, 2009) declarou:

VI – DA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS

17- A Justiça do Trabalho, assim como toda Entidade que se defronta com ir-regularidades administrativas, ou ilícitos penais, tem a obrigação de comunicar o fato ao órgão fiscalizador competente, para que sejam tomadas as providências cabíveis. Atuar em sentido contrário poderia até ser havido por condescendência com descumpridores da lei.

Existe uma grande necessidade de ampliar a atuação dos sindicatos, que são os maiores expoentes na representação dos trabalhadores. “Ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”, conforme afirma o art. 8º, III, da CR/88. Ele deve atuar de maneira incisiva, ouvindo os trabalhadores, buscando soluções para suas reclamações e participando de fiscalizações in loco, inclusive inserindo essas questões nas negociações coletivas.

No conjunto das medidas de combate às agressões à saúde dos trabalhadores há um papel fundamental a ser cumprido pelas entidades sindicais. [...] o sin-dicato profissional deve provocar a fiscalização pelo Ministério do Trabalho, formulando denúncias, com direito a acompanhar a diligência para indicar as infrações ou obrigações legais ou convencionais não cumpridas pela empresa, baseadas nas reclamações dos trabalhadores (OLIVEIRA, 2011, p. 462-463).

A luta dos sindicatos e dos trabalhadores deve ir além de apenas plei-tear pagamentos de adicionais de insalubridade e periculosidade ou de indenizações por danos. Infelizmente, não encontramos exemplos além desses. Citamos, por exemplo, uma decisão da 1ª Vara do Trabalho de Ma-rabá-PA, vinculada ao Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região. O magistrado concluiu por extinguir a Ação Civil Pública proposta pelo sin-dicato, sem julgamento do mérito, tendo em vista que ele não possuía legitimidade ativa. De acordo com o juiz Abeilar dos Santos, o pedido do sindicato não objetivava evitar danos ao trabalhador, mas apenas se limi-tava a pedir a condenação da empresa no pagamento de adicional de insalubridade:

Há de se ressaltar que, apesar da matéria versada ser insalubridade, o que pode ser objeto de pretensão pela via da ação coletiva (art. 195,§2º da CLT), não se trata de pagamento de diferenças pela base de cálculo, nem tutela ini-bitória ou de remoção do ilícito, para fins de proteção do meio ambiente de trabalho, e por consequência, o direito à saúde e segurança do trabalhador.

Da mesma forma, não se trata de pleito para declaração da existência de agen-tes insalubridade do meio ambiente de trabalho, nem do seu grau, mas sim, pedido de condenação em adicional de insalubridade.

[...]

Deixo registrado que o autor deveria, para fins de cumprimento de suas funções sociais, ter se preocupado em manejar ações para fins de inibir os riscos existentes ou removê-los, evitando-se, assim, a causa do adicio-nal de insalubridade, e não apenas vir em juízo pretender a indenização por um dano supostamente já causado, pois cabe ao sindicato atuar de forma preventiva, para fins de assegurar aos seus associados um ambi-ente de trabalho sadio, já que a preocupação do direito não é a questão pecuniária, com o pagamento do adicional de insalubridade, mas,

principalmente, a questão da precaução e prevenção contra os riscos am-bientais (artigo 7º, XII, c/c 255 da CF).

Pelo exposto, não há como, nesta ação coletiva que abrange vários emprega-dos, em cargos e condições de trabalho heterogêneas, individualizar a existência do direito ao adicional de insalubridade, o seu grau, e a consequente ineficácia dos métodos protetivos, para fins da condenação pretendida e even-tual liquidação individual, com base no direito e perceneven-tual eveneven-tualmente arbitrados de forma genérica, dispensando o exame do caso concreto (BR.

TRT8, 2011). (Grifos nossos)

Grifamos este trecho da sentença por expressar exatamente o que queremos destacar. A atuação sindical precisa ser mais ativa, mais incisiva na defesa do trabalhador, de sua integridade física, de sua saúde e segu-rança, e não apenas de que quantias ele irá receber em razão do contrato de trabalho.

Nas reclamações sobre o direito à segurança e saúde, a intervenção do sindi-cato da categoria profissional assume maior importância porque pode atender conjuntamente aos interesses de todos os trabalhadores de determinada em-presa, evitando a ação individual de um ou alguns empregados, os quais ficam mais expostos perante o seu empregador, até com risco de perder o emprego por simples retaliação (OLIVEIRA, 2011, p. 506).

Exigimos o respeito aos princípios ambientais da prevenção e da pre-caução, de modo que inevitavelmente refletirão na melhoria das condições de vida do trabalhador. Deve haver uma preocupação prévia com relação às condições de trabalho, de modo a eliminar ou reduzir os riscos existen-tes no meio ambiente de trabalho. Deve-se sempre procurar impedir que sequer existam danos para serem indenizados ou agentes insalubres ou perigosos que ensejem pagamentos.