On determining and revising a minimum existence standard
Capítulo 6. Positivação do MEC e vasos comunicantes do Estado
Denote-se que, em países com um grau de desenvolvimento económico como a zona continental europeia, está generalizada a concepção do direito a um MEC como de um direito a prestação positiva pecuniária se trate. Respeita- se assim a ideia de autonomia ínsita na dignidade da pessoa humana através de um estímulo à auto-determinação, avultando também o combate ao estigma da
176 Os princípios, porém e com Dworkin, são um padrão que deve ser observado não porquanto
seja desejável, mas porquanto sejam uma exigência de justiça, equidade ou outra razão moral. Daí que um argumento de princípio implique a garantia de um direito individual ou de grupo. O exercício de um direito justificado principialisticamente confere ao mesmo uma aura de poder que suplanta as meras exigências e preocupações de uma comunidade e impõe uma discriminação dentro da política fiscal a implementar que permite a sua realização. Vd. DWORKIN,RONALD. Taking Rights Seriously. London: Bloomsbury Publishing, 2013, pp. 38-45 e 106-111.
177 Veja-se, também, NOVAIS, Jorge Reis. As Restrições aos Direitos Fundamentais Não
Expressamente Autorizadas Pela Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, pp. 322 e ss., e do mesmo autor, Direitos Sociais..., p. 169.
178 Conforme alertava LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito (trad.). Lisboa: Fundação
pobreza179 no que não se deixa de vislumbrar, reforce-se, a concepção da dignidade da pessoa humana enquanto a dignidade do ser social, para lá do ser com meras necessidades fisiológicas, propiciando assim a igualdade de acesso aos demais direitos de liberdade.
No entretanto, resultam (ou devem resultar) explicitadas as opções do legislador que condicionam a própria actividade interpretativa legal dos tribunais
pelos critérios que daquelas resultam, sendo indiscutível – ainda que não
absoluto – o maior ancoramento legal que uma opção positivadora legislativa
confere ao direito objectivo que consagra para efeitos de uma eventual limitação futura. Assim, surge constituída na experiência continental europeia uma verdadeira barreira mínima de existência através da concretização de prestações análogas ao RSI. Será esta integração e análise casuística de revisão das opções legislativas assim tomadas no caso concreto que permitirão ali a vigência efectiva de um direito a um MEC, suscitada quer pelo poder-dever que a lei civil confere ao juiz de isentar de penhora determinado rendimento atentas as circunstâncias do seu titular, quer pelas possibilidades de fiscalização constitucional. O processo de controlo convola-se, assim, num processo de partes opostas mas de diálogo comunicante entre o poder judicial e o poder legislativo180.
Uma ideia de processo comunicante é, aliás, algo que ressalta com particular relevo na jurisprudência referencial germânica, na sua decisão
marcante e à qual ora retornamos, Hartz IV181. Para o Tribunal Constitucional
Federal alemão, há uma obrigação do Estado de assegurar a construção de um MEC para que um sujeito possa beneficiar do Estado Social, positivamente e positivadamente, em caso de ausência de capacidade própria ou proporcionada por terceiros para que aquele adquira meios de subsistência.
Contudo, não poderá esta construção ser alheada de uma forte tomada em linha de conta das condições de sobrevivência empíricas vigentes na sociedade,
179 Autores há que argumentam que a ausência de qualquer estipêndio faria depender do acesso
aos Tribunais a satisfação de direitos básicos dos cidadãos pertencentes a uma franja da população tendencialmente pouco instruída e excluída do sistema, incapaz de alcançar o acesso aos serviços judiciais por desconhecimento ou estigma social – sobretudo, acrescentamos nós, numa tradição como a lusa em que a advocacia de causa pro bono não é uma realidade.
180 Assim, na esteira de PERELMEN, Chaim. Lógica Jurídica, pp. 114 e ss. 181 Vd., no âmbito que ora seguimos, os pars. 133 – 145.
que se atende através de uma ideia de due process182. Tratando-se de realização de dignidade humana através de um desenvolvimento principial, o controlo do mesmo apenas se pode remeter precisamente ao desenvolvimento em si considerado: ao processo de construção do direito, obrigação imposta ao legislador, acrescida de uma obrigação lateral de actualização constante. É o método de realização deste que permite ao tribunal aferir de uma opção
legislativa fundada e legítima183, por exemplo, aquando da redução de um MEC.
O Tribunal Constitucional Federal recusou-se, assim, a definir qual é o valor concreto do MEC a ser considerado por deferência ao escopo de soluções que o poder legislativo está legitimado a alcançar, mas erigiu a sua justificação a parâmetro de controlo.
O critério de fundamentação de decisões legislativas e demonstração coerente de opções realizadas permite, idem, inserir previsibilidade nas reacções do judicial à opção legislativa. Este pensamento vai de encontro à
formulação feliz de Goodwin Liu184, autor que considera que o poder judicial
deverá tanta menor deferência ao produto legislativo final quando menor prova houver que a legislatura tenha feio uma escolha cuidada e ponderada. É evidente que há questões inultrapassáveis de recursos matérias e factuais que o poder judicial não tem possibilidade de aferir – o que não significa que quem a tenha, o poder legislativo, não deva mensurar e demonstrá-la.
De facto, não corresponde a uma ideia de um processo justo colocar na parte que menor capacidade tem de cumprir com o ónus de demonstrar um facto
182 Assim, vd. BITTNER, Claudia. Casenote: Human Dignity as a Matter of Legislative
Consistency in an Ideal World: The Fundamental Right to Guarantee a Subsistence Minimum in the German Federal Constitutional Court’s Judgement of 9 February 2010. German Law Journal, 2011, n.º 12, p. 1956.
183 Note-se que, em particular nos pars. 142 – 144, o Tribunal Constitucional Federal coloca
particular ênfase na avaliação das condições empíricas que fundamentam a decisão de estabelecimento de um determinado padrão de MEC de modo rastreável ou mensurável, justificado por estatísticas credíveis e métodos plausíveis de cálculo que permitam a análise dos mesmos pelo Tribunal. A par. 175 e 176, que o Tribunal Constitucional Federal avaliou dados prestados pelo governo que avaliavam o padrão de gastos e despesas do quinto da população menos abastado (excluídos os beneficiários de apoios estatais) com vários tipos de bens – alimentação, vestuário, energia, cuidados de saúde, transportes). As despesas com vestuário foram consideradas em apenas 89% do seu valor médio total, com o argumento de que peles e roupa à medida não deveriam ser cobertas pelo MEC. Porém, o Tribunal considerou que não estava demonstrado que o quinto inferior da população alguma vez incorreria em gastos com estes artigos, razão pela qual o abandono dos critérios previamente estabelecidos pelo executivo era inconstitucional uma vez que se afastava do mesmo sem razão aparente, justificada e consistente.
precisamente o ónus de demonstração desse mesmo facto. Ou seja, não faria sentido ser o poder judicial a ter que demonstrar que o padrão de um MEC está desajustado porquanto não dispõe de tal capacidade de avaliação: trabalha com os documentos que são colocados diante de si nem tem acesso a serviços administrativos que redijam estatísticas orientadas a um determinado fim. Nestes termos, é responsabilidade do poder legislativo de positivar o direito a um MEC, incorrendo em inconstitucionalidade por omissão se não o fizer. Ultrapassado este ponto, cabe ao poder legislativo o ónus de mostrar que a sua opção é fundamentada e respeita o desenvolvimento do MEC, decorrente de princípios legais que o validam em conjugação com as circunstâncias sociais e económicas, constitutivas do próprio sentido normativo do Direito. Esta opção é
temperada pela atenção das particularidades do indivíduo em situação185 que o
controlo judicial concreto assegura.
Só ao poder legislativo cabe medir até onde deve o indivíduo suportar os
encargos da satisfação dos seus interesses mais importantes
independentemente da consideração de opções que por si não foram tomadas livremente ou num passado recente. Onde o legislador considerar que esse
encargo cabe à sociedade, estaremos diante do MEC186. O procedimento de
positivação e desenvolvimento do direito a um MEC poderia assim servir como parâmetro de controlo constitucional abstracto da sua revisão, por apelo aos princípios da dignidade da pessoa humana, do Estado de Direito e da igualdade, na sua vertente fáctica, porquanto a desconsideração arbitrária daquilo que é relevante para uma existência condigna numa dada sociedade equivaleria a uma violação daquele primeiro.