Possibilidade de controle de constitucionalidade de emendas constitucionais

Como já dito, a instituição do Novo Regime Fiscal ocorreu por meio de uma alteração constitucional, atendendo à tradição brasileira de constitucionalizar matérias que, a rigor, não possuem envergadura constitucional.

Bonavides nos lembra que, sob o aspecto material, a Constituição abrange apenas as normas relativas à organização do poder, à distribuição da competência, ao exercício da autoridade, à forma de governo e aos direitos individuais e sociais116.

Regras fiscais que limitam o crescimento da despesa pública não se caracterizam, portanto, como normas materialmente constitucionais.

A inclusão do Novo Regime Fiscal na Constituição Federal possui, no entanto, o efeito simbólico de mostrar à sociedade e ao mercado o compromisso do governo com a diminuição do tamanho do Estado nos próximos anos.

Essa estratégia, apesar de justificável, não escapa à crítica da doutrina. Denise Lucena e Raimundo Márcio Ribeiro Lima, tratando da Proposta de Emenda à Constituição nº 84/2015117, registram a existência de um

116 _{BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 80.}

117 _{A PEC nº 84/2015 propõe a proibição da expansão de encargos financeiros decorrentes da prestação de serviços}

(...) período de verdadeira perplexidade política no contorno da adversidade financeira do país. É como se atuação política não fosse capaz de permear uma regulamentação dos direitos de forma responsável, exigindo-se uma alteração na própria Constituição para conter o ímpeto legislativo.118

Pois bem. É certo que, tendo sido veiculado em uma emenda constitucional, o regime do teto de gastos públicos possui uma maior estabilidade, pois sua revogação fica condicionada à existência de uma maioria especialmente qualificada.

A questão que se coloca no momento, no entanto, é se, pelo fato de estar inserida no texto constitucional, a emenda constitucional estaria imune ao controle judicial. Em outras palavras, é possível declarar a inconstitucionalidade de norma constitucional, ou essa discussão está inserida no que o direito norte-americano conhece por political questions?

No regime da Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal foi instado a se manifestar sobre a constitucionalidade do art. 45 da Constituição, que trata da representação dos Estados e dos Territórios na Câmara dos Deputados, no julgamento da ADI 815.

Nessa ação direta de inconstitucionalidade, o então governador do Rio Grande do Sul sustentava, forte na doutrina de Otto Bachof, a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade de norma constitucional originária em face de outra norma constitucional originária.

A ação não foi conhecida por impossibilidade jurídica do pedido119, tendo o Supremo Tribunal Federal afastado a tese da existência de hierarquia entre normas constitucionais originárias. De acordo com o relator, essa tese é incompatível com o regime de Constituição rígida, em que são indistintamente constitucionais todos os preceitos consignados no texto constitucional. Assim, não há que se falar, para fins de controle de constitucionalidade, em normas formalmente materiais ou normas materialmente constitucionais.

As reformas constitucionais, no entanto, sujeitam-se ao controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário, uma vez que o poder constituinte derivado reformador é limitado pelas regras estabelecidas pelo poder constituinte originário.

No caso da Constituição brasileira, há limitações de duas ordens: as limitações formais, relacionadas ao procedimento que deve ser seguido para aprovação de uma reforma constitucional (proposição da emenda por autoridade competente; aprovação pelo quórum de

118 _{CAVALCANTE, Denise Lucena; LIMA, Raimundo Márcio Ribeiro. Ilusão do pacto cooperativo federativo e}

os custos dos direitos sociais. Revista Nomos. Fortaleza, v. 35, n. 1, p. 135-156, 2015, p. 149.

119 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 815, Relator Min. Moreira Alves,}

DJ de 10/05/1996. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266547. Acesso em 04 dez.2018.

três quintos dos deputados e senadores, em dois turnos de votação; impossibilidade de emenda na vigência de intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio) e as limitações materiais, que se relacionam com a compatibilidade das emendas constitucionais com as cláusulas pétreas previstas no art. 60, § 4º, da Constituição (forma federativa de Estado; voto secreto, direto, universal e periódico; separação dos Poderes; direitos e garantias individuais).

O Supremo Tribunal Federal, provocado para se manifestar sobre a possibilidade de realizar o controle de constitucionalidade de uma emenda constitucional em face de uma norma constitucional originária, confirmou essa possibilidade no julgamento da ADI 830120_, que discutiu a constitucionalidade da Emenda Constitucional nº 2, cujo objeto era a antecipação do plebiscito previsto no art. 2º do ADCT121.

Essa orientação foi reafirmada no paradigmático julgamento da ADI 939, que discutiu a constitucionalidade do IPMF. Naquela ocasião, o relator, Ministro Sydney Sanches, fez constar na ementa do acórdão:

Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violação à Constituição originária, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função precípua é de garantia da Constituição (art. 102, I, “a”, da C.F.)122

Registre-se, por oportuno, que a Constituição tem um amplo rol de dispositivos imodificáveis (cláusulas pétreas), que servem de parâmetro, como visto, para o controle de constitucionalidade inclusive das emendas constitucionais.

Esse amplo leque de cláusulas pétreas, aliás, conforme adverte Sepúlveda Pertence, faz com que, a cada emenda constitucional, siga-se uma ação direta, mediante a qual as forças políticas vencidas no processo de elaboração de emenda constitucional suscitam a violação aos limites formais ou materiais de reforma constitucional123.

Não resta dúvida, portanto, de que o sistema constitucional brasileiro admite o controle judicial de constitucionalidade de emendas constitucionais.

120 _{BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 830. Relator Min. Moreira Alves,}

DJ de 16/09/1994. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266554. Acesso em 04 dez.2018.

121 _{O art. 2º previa que o eleitorado deveria escolher, mediante plebiscito, a forma (república ou monarquia}

constitucional) e o sistema de governo (presidencialismo ou parlamentarismo) que deveriam vigorar no país.

122 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 939, Relator Min. Sydney}

Sanches, DJ de 18/03/1994. Disponível em:

http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266590. Acesso em: 04 dez.2018.

123 _{PERTENCE, Sepúlveda. O Controle de Constitucionalidade das Emendas Constitucionais pelo Supremo}

Tribunal Federal: crônica de jurisprudência. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 9, 2007. Disponível em http://www.direitodoestado.com.br/codrevista.asp?cod=172. Acesso em 4 nov.2018.

Resta investigar se, no caso concreto da Emenda Constitucional 95/2016, que instituiu o Novo Regime Fiscal, houve violação a alguma cláusula pétrea, a justificar a declaração de invalidade de alguma de suas regras pela Excelsa Corte.