Precedentes arbitrais e sua influência sobre a coletividade

Em relação à arbitragem, (i) há quem defenda que a ausência de um sistema de precedentes ou um órgão para uniformização das decisões é um dos seus grandes atrativos; mas (ii) há vozes expressivas na doutrina favoráveis ao sistema de precedentes arbitrais.

O Ministro Sidnei Beneti do Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, defende que a confidencialidade da arbitragem deve permanecer por prazo indeterminado, pois, do contrário, "alguém que já passou pela câmara arbitral" pode ver que "um caso semelhante ao seu" teve uma "sentença" ou "procedimento" distintos e recorrer ao

Judiciário requerendo a uniformização, o que resultaria na "morte da arbitragem em seu

fim último de evitar a Justiça"474, ou seja – segundo o Ministro – a ausência de publicidade seria positiva para evitar que as partes percebam que casos idênticos receberam soluções diversas.

Contudo, a interpretação do Ministro Beneti não se sustenta, uma vez que (i) o uso de precedentes é prática corrente na arbitragem internacional e (ii) não é coerente com o desenvolvimento da arbitragem ao longo dos séculos XX e XXI.

Algumas arbitragens que vieram a público através do Judiciário se tornaram referência para todos os julgamentos posteriores. O melhor exemplo são os casos, citados no capítulo 1: (i) "Esso and Others vs. Plowman and Others" da Austrália; (ii) "Ait Trade

Finance Inc vs Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd." na Suécia; e (iii) "United States vs. Panhandle Eastern Corp" nos EUA. Estes precedentes reverteram a tendência mundial,

473_{MENDES, Gilmar. Curso de direito constitucional. 2ª edição, Editora Saraiva: São Paulo, 2008, p. 970-}

971.

474_{Conforme narrado por: CANÁRIO, Pedro. Sigilo é obstáculo à formação de jurisprudência arbitral.}

Publicado em 31/05/2013. Disponível em http://www.conjur.com.br/2013-mai-31/sigilo-obstaculo- formacao-jurisprudencia-arbitral-dizem-especialistas. Acesso 29/09/2014

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que havia até então, de considerar a confidencialidade inerente à arbitragem. Do mesmo modo, as publicações de precedentes da CCI são referência para futuros julgamentos, principalmente no aspecto procedimental.

A arbitragem internacional está influenciando até mesma a jurisprudência judicial no Brasil. Por exemplo, o Caso Trelleborg475 _{do Tribunal de Justiça de São Paulo é}

famoso por adotar uma interpretação similar à do caso Dow Chemical476 e afirmar que um terceiro não signatário pode ser obrigado a participar da arbitragem se tiver demonstrado por sua conduta contribuir para a realização do contrato ou dele se beneficiar.

Se a padronização da arbitragem não fosse um objetivo de seus usuários, não haveria motivo para se promulgar a Convenção de Nova Iorque de 1958, as Regras de Arbitragem de 1976 e a Lei Modelo de Arbitragem de 1985, bem como a OECD não criticaria os BRICS por não seguirem a interpretação das leis de arbitragem em conformidade com a jurisprudência estabelecida nos países desenvolvidos.

O objetivo da uniformização do texto jurídico seria inócuo se não viesse acompanhado de uma uniformização de sua interpretação. Neste sentido, Montesquieu já prescrevia que, "ao transportar uma lei civil de uma nação para outra", se examinasse, primeiro, se ambas as nações têm "as mesmas instituições" e "o mesmo direito

político"477, ou seja, de nada adianta transplantar o texto da lei sem o contexto, a cultura e as instituições que lhe concedem seu sentido.

Já há na doutrina vozes expressivas em favor da necessidade de divulgação dos precedentes arbitrais, como por exemplo, a Prof. Selma Lemes, co-autora da LBA, que afirmou ser "a única forma de se criar uma doutrina arbitral é por meio da divulgação

da jurisprudência"478. No mesmo sentido se posicionam a Prof. Suzana Cremasco, da UFMG, e Tiago Eler Silva, ao destacarem que "se os efeitos dos precedentes na

arbitragem, seja na esfera doméstica ou internacional, há poucas décadas se provaria

475_{TJ-SP. 9193203-03.2002.8.26.0000. 7ª Câmara de Direito Privado. Rel. Des. Constança Gonzaga.}

Julgado em 24/05/2006

476_{Caso ICC nº 4131 de 1984. É possível consultar uma breve sinopse em: SCHWEDT, Kirstin;}

GROTHAUS, Júlia. When does an arbitration have a binding effect on non-signatories parties? The group of companies doctrines vs. conflict of laws rules and public policy. Publicado em 30/07/2014. Disponível em: http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2014/07/30/when-does-an-arbitration-agreement-have-a- binding-effect-on-non-signatories-the-group-of-companies-doctrine-vs-conflict-of-laws-rules-and-public- policy/ . Acesso em 14/04/2015

477_{MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. Do espírito das leis – Vol. II. Tradução de Fernando}

Henrique Cardoso e Leôncio Martins Rodrigues. São Paulo, Difusão Europeia do Livro, 1962 fls. 273-274.

478_{Entrevista disponível em http://www.conjur.com.br/2013-mai-31/sigilo-obstaculo-formacao-}

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de pouca relevância para o país, hoje adquire grande força", ao mesmo tempo que

denunciam a "existência de uma doutrina de precedentes de facto encontra plena

recepção nas arbitragens"479_.

Em relação à existência de um sistema de precedentes arbitrais desconhecido da opinião pública, o trabalho mais incisivo é o do Professor Luiz Fernando Kuyven, o qual não apenas defende a necessidade de divulgação dos precedentes arbitrais, mas também prevê a queda da arbitragem no Brasil se o sigilo absoluto atual for mantido. Segundo ele, "se os tribunais arbitrais continuarem a julgar os litígios de forma simplesmente

casuística", a arbitragem será "um gigante de pés de argila", que não sobreviverá ao

próprio crescimento, principalmente diante "da multiplicação de centros ou câmaras de

arbitragem, com políticas próprias sobre o valor dos precedentes"480.

Há quatro razões apresentadas por Kuyven para esta afirmativa: (i) a falta de conhecimento público sobre a interpretação de determinadas leis; (ii) o fato de que os precedentes influenciam o julgamento do árbitro, mesmo que ele não faça referência a eles; (iii) a existência de interesse público na segurança jurídica garantida pelos precedentes; e (iv) o tribunal arbitral afeta terceiros que não participam do procedimento. Há áreas do direito – como o direito societário, mercado de capitais e contratos complexos – que estão sendo quase que exclusivamente discutidas sob o manto do sigilo arbitral. Se essas matérias não forem mais trazidas ao Judiciário e a arbitragem não divulgar seus casos, chegará o momento em que não haverá mais referências de conhecimento público sobre como determinado dispositivo legal deva ser aplicado481_.

Ainda que os árbitros não façam referência ao precedente, as decisões anteriores têm sim impacto sobre o seu pensamento para casos futuros482_{. Se o árbitro adotar} entendimentos diametralmente opostos em casos idênticos, será preciso que ele apresente uma boa justificativa para mudar de entendimento, sob pena de estar sendo contraditório e ter a idoneidade de seu julgamento questionada. Por isso, as partes terem conhecimento prévio da aplicação do direito feito em casos semelhantes as incentivaria a "buscar uma

479_{CREMASCO, Suzana Santi; SILVA, Tiago Eler. O caráter jurisdicional da arbitragem e o precedente}

arbitral. In: Revista da Faculdade de Direito da UFMG, nº 59, jul-dez 2011, p. 399. Disponível em

http://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/view/159 . Acesso em 22/04/2015

480_{KUYVEN, Luiz Fernando Martins. O necessário precedente arbitral. In: WALD, Arnoldo. Revista de}

Mediação e Arbitragem. Editora Revista dos Tribunais: nº 36, jan-mar 2013, p. 296.

481_{KUYVEN, Luiz Fernando Martins. O necessário precedente arbitral. In: WALD, Arnoldo. Revista de}

Mediação e Arbitragem. Editora Revista dos Tribunais: nº 36, jan-mar 2013, p. 297.

482_{KUYVEN, Luiz Fernando Martins. O necessário precedente arbitral. In: WALD, Arnoldo. Revista de}

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solução negociada", evitando "processos heterocompositivos desnecessários"483_{. Através} da publicidade, os árbitros seriam obrigados a tomar decisões suficientemente detalhadas, bem como o público seria capaz de criticar tais decisões, contribuindo para o desenvolvimento da arbitragem e do direito material484, ao mesmo tempo que reduziria a possibilidade de decisões contraditórias para casos idênticos na arbitragem, o que é uma realidade atual485.

Deste modo, a sentença arbitral não pode ser considerada "apenas o produto final

do acordo entre as partes", tampouco seria "simplesmente um documento privado", mas

seria sim verdadeira "decisão jurisdicional", com potencial para "afetar terceiros" e "os

interesses de toda comunidade empresarial em geral". Se não houvesse tal influência sob

os assuntos de terceiros e da coletividade, não haveria a obrigação de divulgar fato relevante como ocorre na Lei 6.404/76 ("Lei das Sociedades Anônimas") e na Instrução Normativa 358/2002 da CVM486.

Admitida a necessidade de precedentes, haveriam três opções que poderiam ser adotadas: (i) "precedente indutor", que serve apenas como exemplo de decisões dadas por outros especialistas; (ii) "precedente preponderante", aos quais se confere especial importância e reconhecimento; (iii) "precedente vinculante", aquele ao qual os julgadores são obrigados a observar. Kuyven acredita que o precedente preponderante, que tem origem no direito anglo-saxão, seja o mais adequado para ser aplicado à arbitragem brasileira, em virtude de cada tribunal arbitral ser autônomo, não havendo hierarquia entre eles487_.

Por estas razões, "o interesse público no desenvolvimento do precedente arbitral" deveria se sobrepor ao "princípio geral da confidencialidade"488_{. Kuyven propõe que os} precedentes arbitrais sejam disponibilizados para consulta por meio de um banco de dados, que poderia ser administrado por um órgão governamental, como o Ministério da Justiça, ou por uma associação como o CBAr, sempre tomando o cuidado de excluir as

483_{KUYVEN, Luiz Fernando Martins. O necessário precedente arbitral. In: WALD, Arnoldo. Revista de}

Mediação e Arbitragem. Editora Revista dos Tribunais: nº 36, jan-mar 2013, p. 304.

484_{KUYVEN, Luiz Fernando Martins. O necessário precedente arbitral. In: WALD, Arnoldo. Revista de}

Mediação e Arbitragem. Editora Revista dos Tribunais: nº 36, jan-mar 2013, p. 304.

485_{KUYVEN, Luiz Fernando Martins. O necessário precedente arbitral. In: WALD, Arnoldo. Revista de}

Mediação e Arbitragem. Editora Revista dos Tribunais: nº 36, jan-mar 2013, p. 305.

486_{KUYVEN, Luiz Fernando Martins. O necessário precedente arbitral. In: WALD, Arnoldo. Revista de}

Mediação e Arbitragem. Editora Revista dos Tribunais: nº 36, jan-mar 2013, p. 310.

487_{KUYVEN, Luiz Fernando Martins. O necessário precedente arbitral. In: WALD, Arnoldo. Revista de}

Mediação e Arbitragem. Editora Revista dos Tribunais: nº 36, jan-mar 2013, p. 300-301.

488_{KUYVEN, Luiz Fernando Martins. O necessário precedente arbitral. In: WALD, Arnoldo. Revista de}

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informações que – ponderadas pelos árbitros – deveriam permanecer confidenciais em virtude do interesse público ou de relevante interesse privado das partes489_.

O interesse público defendido por Luiz Fernando Kuyven está em sintonia com a definição encampada por Sebastian Cóx, o qual define que ações são de interesse público quando, além de atender a um caso individual, transcendem-no, e se projetam como "denúncias" e "propostas de situações globais com dimensões sociais, econômicas e

culturais de indubitável natureza política"490.

Sendo assim, considerando que (i) o árbitro pode ser influenciado pelas decisões de julgamentos anteriores de que tenha participado que não sejam de conhecimento das partes; (ii) determinadas leis podem ficar sem nenhuma aplicação a caso concreto de conhecimento público e; (iii) existe um interesse público na segurança jurídica assegurada pela previsibilidade da aplicação do direito, é possível depreender que o sigilo dos tribunais arbitrais, nos moldes atuais, tem o potencial para causar externalidades sobre a coletividade.