Pregão a Modalidade mais Utilizada pela Administração Federal

A modalidade pregão, aplicável de forma ampla e geral a todas as unidades da federação está contemplada na Lei n.º 10.520/2002 (BRASIL, 2002), resultante da Conversão da Medida Provisória n.º 2.182-18, de 23 de agosto de 2001 (JUSTEN FILHO, 2005; NIEBUHR, 2011; JACOBY, 2009; DI PIETRO, 2012, p.412-413).

Esta modalidade é marcada por um procedimento que a distingue das demais, imantada que é pela celeridade, pelo controle de resultados e pela eficiência, própria do momento histórico em que surgiu no cenário jurídico brasileiro. Ou seja, constitui-se em uma modalidade que reflete o período de mudança na Administração Pública brasileira na década de 1990, conferindo-lhe uma feição gerencial, calcada na lógica de produção do setor privado, em contraposição ao modelo burocrático weberiano vigente até então, fundado na neutralidade, impessoalidade e racionalidade do aparato governamental (ABRUCIO, 1997).

Segundo as lições de Fernandes (2009, p.409) o pregão constitui-se em um

[...] procedimento administrativo por meio do qual a Administração Pública, garantindo a isonomia, seleciona o fornecedor ou prestador de serviço, visando à execução de objeto comum no mercado, permitindo aos licitantes, em sessão pública presencial ou virtual, reduzir o valor da proposta por meio de lances sucessivos.

O conceito do pregão põe em relevo a sua finalidade que é adquirir bens ou contratar a prestação de serviços, reputados comuns, admitindo aos licitantes a redução de suas propostas por meio de lances sucessivos, razão pela qual alguns autores se referem ao pregão como "leilão às avessas" (NIEBUHUR, 2011)

São três as particularidades do pregão que o tipificam: i) aquisição de bens e serviços comuns, independentemente do valor; ii) inversão de fases, em que primeiro é selecionada a menor proposta e, ao depois, é feita a análise de habilitação apenas do autor desta; iii) julgamento cindido em duas etapas, sendo uma para apresentação de propostas escritas e a outra destinada aos lances, como registra Niebuhr (2011). Fernandes (2009) aponta as mesmas características, e a elas agrega a peculiaridade recursal do pregão, que consiste em um único recurso concentrado ao final do certame.

A irrelevância do valor da contratação torna suficiente, para a escolha da modalidade, a identificação do objeto da contratação como bem e serviço comum. O critério para a eleição é "qualitativo e não quantitativo", de maneira que pode ser empregado tanto para as contratações de pequena monta, quanto para as de grande vulto (JUSTEN FILHO, 2005, p.39-40).

A mutabilidade da proposta também tipifica o pregão. Esta característica permite aos licitantes, no curso da sessão pública e/ou no momento da negociação, reduzir o valor de suas propostas (JUSTEN FILHO, 2005, p.40; FERNANDES, 2009, p.437). E, tal redução no valor inicialmente proposto tem sido apontada como a maior vantagem da modalidade, consoante Farias et al. (2011).

Na inversão de fases a disputa gravita exclusivamente em torno das propostas; e, apenas depois de selecionada a mais vantajosa (sob a ótica de preço, pois os demais fatores já terão sido objeto de análise preliminar, para fins de classificação ou desclassificação), é que se procede ao exame dos documentos comprobatórios da idoneidade para contratar e executar satisfatoriamente o objeto licitado. A dita análise recai somente sobre os documentos apresentados pelo detentor da melhor proposta, o qual, se atender aos requisitos do edital, será declarado vencedor (BANDEIRA DE MELLO, 2011, p.559).

São inúmeros os registros sobre as vantagens que o pregão proporciona em relação às modalidades ditas tradicionais, resumidos como:

a) maior rapidez, transparência e agilidade no procedimento de escolha do parceiro privado; b) contratos celebrados com preços mais compatíveis com os de mercado, se comparados com as contratações tradicionalmente feitas com base na Lei n.º 8.666/1993; e c) uma significativa redução no volume de aquisições diretas, sem licitação, feitas com fundamento no art. 24, IV, da Lei n.º 8.666/1993, pois o pregão passou a ser a alternativa para aqueles casos onde a falta de tempo para concluir um processo licitatório tradicional tinha como única solução à contratação direta (SCARPINELLA, 2003, p.36).

A modalidade é destinada às situações em que não se mostra conveniente o cotejo de propostas sob o viés da técnica, sendo suficiente a descrição objetiva do bem ou serviço pretendido, no instrumento convocatório, com fixação de padrão de qualidade capaz de determinar o que é melhor para satisfação do interesse público, e, a partir daí, proceder à seleção apenas em razão do preço (NIEBUHR, 2011).

Amaral (2010, p.143-144) recomenda, contudo, cautela em afirmar que o pregão apresenta significativa vantagem em relação às demais modalidades, em virtude da redução dos preços, porque o "mergulho" de preço pode conduzir a uma proposta cujo "preço nominal" seja o mais baixo, mas que não corresponde a uma proposta efetivamente mais vantajosa, por não ser apta a atender às necessidades da Administração.

A Lei n.º 10.520/02 esclarece que sob a designação de "bens e serviços comuns" deve-se entender "aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado." (BRASIL, 2002).

A qualificação do bem ou serviço como comum, razão para adoção do pregão, é objeto de discussão pelos autores, que destacam, com algumas nuances próprias, em síntese, a possibilidade de definir o padrão de desempenho ou qualidade, segundo descrições usuais no mercado, capaz de justificar o regime jurídico diferenciado e simplificado, próprio dessa modalidade (JUSTEN FILHO, 2005, p.21; FERNANDES, 2009, p.415; NIEBUHR, 2011, p.51).

Para alguns autores o emprego da modalidade pregão está vinculado a um produto de fácil localização no mercado, de "configuração padronizada (por instituições ou pelo próprio mercado), cuja contratação pode ser feita sem maior indagação sobre a idoneidade do licitante ou suas características objetivas." (JUSTEN FILHO, 2005, p.30).

Gasparini (2007, p.38-39) afirma que nada mais é necessário para fins de "qualificação do bem ou serviço como comum, senão o nome usual de mercado". Ao que Justen Filho (2005, p.26) rebate, sob o argumento de que isso é insuficiente, pois conduziria a conclusão de que todo e qualquer objeto é passível de ser licitado pela modalidade pregão, o que não é verdade.

Por mercado deve ser entendido o setor da economia em que o bem ou serviço pode ser encontrado, ou seja, em que está à disposição dos seus consu- midores, não havendo um único mercado, mas uma pluralidade, variável conforme o lugar, a natureza dos bens ou serviços ou outros fatores (JUSTENFILHO, 2005, p.27; GASPARINI, 2007, p.39; NIEBUHR, 2011, p.53).

A Lei n.º 10.502/02 previu duas espécies de pregão, uma delas realizada na forma presencial, a outra na eletrônica. No primeiro caso, a sessão pública é realizada em ambiente físico, para a qual são convocados os interessados, que poderão comparecer ou enviar propostas, por escrito, as quais poderão ser renovadas na fase de lances, por óbvio, somente por aqueles que estão presentes na sessão. E, no segundo, o certame é conduzido em ambiente virtual, com uso de recursos de tecnologia da informação, por meio da internet, caso em que são apresentadas propostas escritas (inseridas no sistema), que poderão ser reduzidas na fase de lances (GASPARINI, 2007; NIEBUHR, 2011).

O pregão presencial (assim como as demais modalidades) está perdendo o campo para o pregão eletrônico em razão das vantagens que congrega em termos de tempo, de economicidade e de redução de gastos na realização do procedimento. (JUSTEN FILHO, 2005, p.10). E, no âmbito da União, isso ocorre em razão da sua já mencionada obrigatoriedade, como regra. É o que se pode extrair do gráfico 1.

O quadro 5 congrega um resumo das informações elementares sobre as modalidades de licitação anteriormente vistas.

Gráfico 1 - A Preponderância do Pregão em Relação às demais Modali- dades, em Número de Processos - 2002-2012

Fonte: Adaptado de Comprasnet (2012).

Modalidade Prazo Valor de Compras

ou Serviços

Valor de Obras e Serviços de Engenharia Convite 5 dias úteis Acima de R$ 8.000,00

Até R$ 80.000,00

Acima de R$ 15.000,00 Até R$ 150.000,00 Tomada de preços 15 dias corridos Acima de R$ 80.000,00

Até R$ 650.000,00

Acima de R$ 150.000,00 Até R$ 1.500.000,00 Concorrência 30 dias corridos Acima de R$ 650.000,00 Acima de R$ 1.500.000,00

Pregão presencial 8 dias úteis Bens e serviços comuns

de qualquer valor Não aplicável Pregão eletrônico 8 dias úteis Compras e serviços comuns

de qualquer valor Não aplicável para obra de engenharia

Quadro 5 - Valores e Prazos para Licitações

Fonte: Elaboração da autora, adaptado da Lei n.º 8.666/93 e da Lei n.º 10.520/02.

Estas são as modalidades de licitação. Mas, há situações em que a regra geral, instituída pela Constituição Federal, de deflagrar a disputa entre os potenciais interessados em contratar com a Administração Pública pode ser legalmente afastada. Tratam-se dos casos de contratação direta, por dispensa ou inexigibilidade de licitação, sobre os quais se passa a explanar a seguir.