Pregão: Peculiaridades e Tratamento dos Serviços Comuns

163 _{Art. 6º [...]}

XVI – [...] comissão, permanente ou especial, criada pela Administração com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes.

BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da

União, Brasília, 22 jun. 1993. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm. Acesso em: 13 abr. 2012.

164 _{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012.}

165 _{Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato,}

aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o

direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei.

§ 1o _{O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte} durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administração.

§ 2o É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem

de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação

independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei.

§ 3o _{Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam} os licitantes liberados dos compromissos assumidos (grifo nosso). BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 22 jun. 1993. Disponível em:

A experiência exitosa, na prática administrativa, autorizou a utilização do pregão em toda a esfera administrativa federal, pela via da Medida Provisória n. 2.026, de 04 de maio, de 2000, convertida, a posteriori, na Lei n. 10.520, de 21 de junho 2002, que passou a estender a Estados e Municípios166 a possibilidade de adoção dessa modalidade de licitação. Exigência peculiar importante, especialmente, para a análise que será desenvolvida, é a necessidade de edição de regulamento, por cada ente da Federação, para definir a aplicação da mencionada lei e, portanto, do pregão. Nesse viés, no âmbito federal, foi aprovado o Decretos n. 3.555, de 08 de agosto de 2000, “para definir como os órgãos e entidades da Administração Pública federal irão proceder na aplicação dessa nova modalidade de licitação”.167

De forma similar, Estados, Distrito Federal e Municípios deverão aprovar decretos próprios, com regramento específico, para aplicação do pregão pelos órgãos das respectivas administrações diretas e entidades das indiretas, podendo optar pelo padrão estabelecido pelo diploma federal, não sendo possível, entretanto, dispor de forma a contrariar a Lei n. 10.520/2002, de obediência obrigatória, por todos os entes, e a Lei n. 8.666/93, de aplicação supletiva à mencionada lei.168 Nessa linha, em Minas Gerais, foi aprovado o Decreto n. 44.786, de 18 de abril de 2008, contendo o regulamento da modalidade pregão, nas formas presencial e eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, na esfera estadual, regulamentando a Lei Estadual n. 14.167, de 10 de janeiro de 2002, que “dispõe sobre a adoção, no âmbito do Estado, do pregão como modalidade de licitação para a aquisição de bens e serviços comuns”.169

166 _{Vide ementa: “institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37,} inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências”. BRASIL. Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.

Diário Oficial da União, Brasília, 18 jul. 2002. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10520.htm. Acesso em: 13 abr. 2012.

167 _{Lucas Rocha Furtado observa que ocorre, nesse caso, situação inusitada: o Decreto n. 3.555/2000} regulamenta lei que foi promulgada dois anos depois – Lei n. 10.520/2002. FURTADO, Lucas Rocha. Curso de

Licitações e Contratos Administrativos. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 295.

168 _{Art. 9º Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho} de 1993. BRASIL. Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 18 jul. 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10520.htm. Acesso em: 13 abr. 2012. Nesse sentido, já decidiu o Tribunal de Contas da União: vide Acórdão n. 1.073/05.

169 _{MINAS GERAIS. Lei n. 14.167, de 10 de janeiro de 2002. Dispõe sobre a adoção, no âmbito do Estado, do} pregão como modalidade de licitação para a aquisição de bens e serviços comuns e dá outras providências.

Diário Oficial de Minas Gerais, Belo Horizonte, 11 jan. 2002. Disponível em: www.almg.gov.br . Acesso em: 30 abr.2012.

O objetivo do legislador, ao criar essa nova modalidade e possibilitar sua aplicação pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, antes restrita ao âmbito da Agência Nacional de Telecomunicações, foi dar dinamismo e flexibilidade à rotina administrativa, ao simplificar o procedimento. O pregão foi concebido, pela Lei n. 10.520/2002, para ser utilizado, alternativamente, às demais modalidades de licitação, previstas no art. 22 da Lei n. 8.666/93 e já mencionadas no início desta seção, tendo seu uso restrito à contratação de bens e serviços comuns, ainda assim, de forma discricionária, a critério do administrador. Entretanto, no âmbito federal e, igualmente, no Estado de Minas Gerais, a discricionariedade deixou de existir por disposição expressa, respectivamente, do Decreto n. 5.450, de 05 de agosto de 2005,170 e do Decreto n. 44.786, de 18 de abril de 2008:

Art. 4o Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória

a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.

§ 1o O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente (grifo nosso).171

Art. 2º Ressalvadas as hipóteses previstas em lei, a aquisição de bens e de serviços

comuns será precedida, obrigatoriamente, de licitação pública na modalidade de pregão, preferencialmente eletrônico, nos termos do art. 4º da Lei nº 14.167, de

10 de janeiro de 2002.

§ 1º A impossibilidade de utilização do pregão em sua forma eletrônica deverá ser justificada no momento da abertura da licitação, nos autos do processo, pela autoridade competente.

§ 2º Excepcionalmente, nas hipóteses previstas no caput, a contratação por outra modalidade de licitação prevista em lei poderá ser autorizada pelo Secretário de Estado de Planejamento e Gestão, no prazo de até cinco dias úteis a contar da solicitação motivada do dirigente máximo de órgão ou entidade envolvida, exceto aquelas controladas direta ou indiretamente pelo Estado.

§ 3º O dirigente máximo das entidades controladas direta ou indiretamente pelo Estado, não contempladas no § 2º, poderá autorizar, motivadamente, a contratação por outra modalidade de licitação prevista em lei (grifo nosso).172

Houve grande questionamento da doutrina acerca da restrição da discricionariedade, dada ao administrador pela Lei n. 10.520/2002, por norma infralegal. Para Lucas Rocha

170 _{Regulamenta o pregão, na forma eletrônica, na esfera federal.}

171 _{BRASIL. Decreto n. 5.450, de 31 de maio de 2005. Regulamenta o pregão, na forma eletrônica, para} aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 01 jun. 2005. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/decreto/d5450.htm. Acesso em: 13 abr.2012.

172 _{MINAS GERAIS. Decreto n. 44.786, de 18 de abril de 2008. Contém o Regulamento da modalidade de} licitação denominada pregão, nas formas presencial e eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito do Estado de Minas Gerais, e dá outras providências. Diário Oficial de Minas Gerais, Belo Horizonte, 19 abr. 2008. Disponível em: www.almg.gov.br . Acesso em: 30 nov.2011.

Furtado, a possibilidade está fundamentada no poder hierárquico,173 atribuído ao chefe do Executivo, que tem competência para, in casu, impor o pregão como modalidade obrigatória, sendo aplicável à sua esfera de abrangência: o decreto federal tem força cogente no âmbito da administração federal e o diploma mineiro, na esfera da administração do Estado de Minas Gerais.

Significa dizer, em síntese, que bens e serviços comuns são, portanto, em relação à União e ao Estado de Minas Gerais, obrigatoriamente contratados mediante utilização da modalidade de licitação denominada pregão, o que gera implicações de suma relevância para o tratamento dos direitos trabalhistas tutelados pelo procedimento. Embora parte considerável da contratação de mão de obra, realizada pela Administração Pública, ocorra via pregão, o que demanda maior acuidade do Poder Público, no trato desta modalidade de licitação, em relação à tutela dos direitos de cunho trabalhista, há interpretação – distinta do veio adotado por esta pesquisa – no sentido de que não seria possível exigir-se, dos licitantes, comprovação de regularidade trabalhista, por tratar-se de exigência constante apenas da Lei n. 8.666/93, e não da Lei n.10.520/2002, apesar da aplicação subsidiária da Lei de Licitações ao procedimento do pregão, conforme será analisado quando do detalhamento da fase de habilitação.

Como mencionado, o pregão é utilizado, de forma cogente, para a aquisição de bens e serviços comuns174, qualquer que seja o valor estimado da contratação,175 sendo relevante a definição de quantias apenas para definir a forma de divulgação a ser utilizada, nos termos do art. 11, I, do Anexo I do Decreto n. 3.555/2000. Ao contrário das demais modalidades definidas pela Lei de Licitações, já brevemente mencionadas, não é o valor, portanto, que define a escolha da modalidade pregão e sim a natureza do objeto: o bem ou serviço, que deve

173 _{O autor ressalta que, embora o Decreto n. 5.450/2005 faça referência ao poder regulamentar e ao art. 84, IV} da CR/88, o caso mencionado refere-se a uma hipótese de poder hierárquico. FURTADO, Lucas Rocha. Curso

de licitações e contratos administrativos. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p.297.

174 _{Vale mencionar que, no âmbito do Tribunal de Contas da União, as principais decisões referem-se ao debate} acerca da utilização da modalidade de licitação pregão para bens e serviços não considerados comuns. FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

175 _{Vide art. 1º do Anexo I do Decreto n. 3.555/2000: “Este Regulamento estabelece normas e procedimentos} relativos à licitação na modalidade de pregão, destinada à aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito da União, qualquer que seja o valor estimado” BRASIL. Decreto n. 3.555, de 08 de agosto de 2000. Aprova o Regulamento para a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns.

Diário Oficial da União, Brasília, 09 ago. 2000. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3555.htm. Acesso em: 13 abr.2012.

E inciso II, do § 2º do art. 3º do Decreto Estadual n. 44.786/2008 – “§2º Atendido o disposto no § 1º, o pregão poderá ser utilizado: [...] II - independentemente do valor estimado para o objeto da licitação e exclusivamente para as licitações do tipo menor preço”. MINAS GERAIS. Decreto n. 44.786, de 18 de abril de 2008. Contém o Regulamento da modalidade de licitação denominada pregão, nas formas presencial e eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito do Estado de Minas Gerais, e dá outras providências. Diário Oficial de

ser caracterizado como comum. O conceito de bens e serviços comuns é definido pela própria Lei n. 10.520/2002 – e, de forma idêntica, no Decreto n. 5.450/2005:

Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser

objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado (grifo nosso).176

O Decreto n. 3.555/2000 apenas acresce detalhamento ao conceito e, de forma idêntica, o Decreto Estadual n. 44.786/2008:

Art. 3º [...]

§ 2o Consideram-se bens e serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais praticadas no mercado (Redação dada pelo Decreto nº 7.174, de 2010). 177

Em relação ao procedimento, quanto à fase interna, a Lei n. 10.520/2002 dispõe, de forma detalhada, sobre o regramento, objetivando evitar falhas que possam ser impactantes na esfera de direitos dos licitantes e da própria Administração Pública, conforme previsão do art. 3º:

Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o

objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive

com fixação dos prazos para fornecimento;

II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;

III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e

IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua

aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.

176 _{BRASIL. Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e} Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 18 jul. 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10520.htm. Acesso em: 13 abr. 2012.

177 _{BRASIL. Decreto n. 3.555, de 08 de agosto de 2000. Aprova o Regulamento para a modalidade de licitação} denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns. Diário Oficial da União, Brasília, 09 ago. 2000. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3555.htm. Acesso em: 13 abr.2012.

§ 1º A equipe de apoio deverá ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora do evento.

§ 2º No âmbito do Ministério da Defesa, as funções de pregoeiro e de membro da equipe de apoio poderão ser desempenhadas por militares (grifo nosso).178

Além das especificações referenciadas no art. 3º da Lei n. 10.520/2002, o Decreto n. 3.555/2000 e o Decreto Estadual n. 44.786/2008 mencionam ainda a exigência de elaboração de Termo de Referência, indicando, conforme determina o decreto federal, elementos aptos a “propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado,179 considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato” (grifo nosso)180 _{e, nos termos do decreto}

estadual:

Art. 4º [...]

XX [...] os elementos necessários e suficientes:

a) à verificação da compatibilidade da despesa com a disponibilidade orçamentária; b) ao julgamento e classificação das propostas, considerando os preços praticados no mercado ou

fixados por órgão oficial competente, ou ainda os constantes do sistema de registro de preços;

c) à definição da estratégia de suprimento;

d) à definição dos métodos de fornecimento ou de execução do serviço; e e) à definição do prazo de execução do contrato.181

O Termo de Referência é de suma importância para orientação do pregoeiro no momento de classificação das propostas e, por conseguinte, para a realização da própria sessão pública: o pregão presencial é peculiarizado pelo fato de a disputa pelo fornecimento ser realizada em sessão pública, por meio de propostas escritas e lances verbais. “Diz-se

178 _{BRASIL. Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e} Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 18 jul. 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10520.htm. Acesso em: 13 abr. 2012.

179 _{A doutrina questionava se haveria necessidade de constar, no edital, o orçamento detalhado, com a planilha de} custos individualizada, por força da aplicação supletiva da Lei n. 8.666/93. A jurisprudência do Tribunal de Contas da União tem adotado entendimento, segundo Lucas Rocha Furtado, no sentido considerar desnecessária a adoção da medida referida pela Lei de Licitações, pelo fato de a Lei n. 10.520/2002 já regular o tema. FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 307.

180 _{BRASIL. Decreto n. 3.555, de 08 de agosto de 2000. Aprova o Regulamento para a modalidade de licitação} denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns. Diário Oficial da União, Brasília, 09 ago. 2000. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3555.htm. Acesso em: 13 abr.2012.

181 _{MINAS GERAIS. Decreto n. 44.786, de 18 de abril de 2008. Contém o Regulamento da modalidade de} licitação denominada pregão, nas formas presencial e eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito do Estado de Minas Gerais, e dá outras providências. Diário Oficial de Minas Gerais, Belo Horizonte, 19 abr. 2008. Disponível em: www.almg.gov.br . Acesso em: 30 nov.2011.

presencial porque a disputa se dá em sessão pública que conta com a participação dos representantes das empresas”.182

Na fase externa, apresenta peculiaridades em relação à tramitação procedimental tradicional, estabelecida pelo art. 43 da Lei de Licitações. A modalidade licitatória pregão promove alterações no procedimento padrão acima detalhado, com o intuito de imprimir celeridade: a mais importante delas é a inversão das fases da habilitação e do julgamento. A fase de habilitação é notadamente reconhecida como aquela que gera mais embaraços em uma licitação, “onde costuma ocorrer a maior parte dos recursos”183 e mandados de segurança. O procedimento foi alterado, portanto, para que a análise de documentos, exigidos para a habilitação, somente seja realizada após o julgamento das propostas. Outra inovação refere-se à mescla de propostas escritas com lances verbais: os licitantes apresentam propostas escritas, em envelopes lacrados, que serão abertos na sessão pública do pregão, quando alguns serão convocados a apresentar lances verbais, com o intuito de se reduzir a proposta de menor preço até então apresentada.184

O pregão, a despeito da realização dos trâmites internos, inicia-se com a convocação dos interessados, nos termos do art. 4º, respeitado o regramento dos 24 (vinte e quatro) incisos, e com a publicação do edital,185 fixando local, data e horário para realização da sessão pública. Antes do início da sessão, deve o licitante ou seu representante fazer sua identificação para comprovação da assunção de poderes necessários para a prática dos atos referentes ao procedimento, procedendo ao credenciamento, quando, então, será declarada aberta a sessão pública para recebimento das propostas e da documentação de habilitação. A sessão objetiva, em linhas gerais, realizar a classificação das propostas e analisar se o licitante vencedor atende aos requisitos exigidos para a fase de habilitação, previstos no edital, de forma que, ao final da sessão, seja possível indicar o vencedor para a adjudicação do objeto licitado.

182 _{GARCIA, Flávio Amaral. Licitações e contratos administrativos: casos e polêmicas. 3. ed. Rio de Janeiro:} Lumen Juris, 2010.

183 _{FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum,} 2012, p.305.

184 _{Destoa, nesse caso, do leilão, quando são os licitantes convidados a apresentar lances maiores. No} entendimento de Lucas Rocha Furtado, a jurisprudência mais relevante do Tribunal de Contas da União sobre o procedimento do pregão está sintetizada nos Acórdãos n. 57/04 e n. 688/04, ambos do plenário.

185 _{Do edital devem constar, nos termos da Lei n. 10.520/2002, o objeto do certame, as exigências de habilitação,} os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento, as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento, as normas que disciplinam o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso. BRASIL. Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Diário Oficial da

União, Brasília, 18 jul. 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10520.htm. Acesso em: 13 abr. 2012.

São entregues dois envelopes distintos ao pregoeiro – um com a proposta de preço e