Porquanto se admite como meio de prova, tudo aquilo que seja capaz de comprovar a verdade que se busca no processo.
De acordo com o artigo 332 do Código de Processo Civil, são admitidos todos os meios legais, mesmo que não especificados no Código, assim como os moralmente legítimos, são aptos a provar a verdade dos fatos.
Na lição de Paulo Rangel, citado por Nestor Távora “a vedação da prova ilícita é inerente ao Estado Democrático de Direito que não admite a prova do fato e, consequentemente, punição do indivíduo a qualquer preço, custe o que custar”. (2010, p. 350)
Há que se fazer uma ponderação, no que tange à taxatividade, que segundo Tourinho, “a tendência hoje, é no sentido de se abolir a taxatividade, tendo-se, contudo, o cuidado de se vedar qualquer meio probatório que atente
contra a moralidade ou violente o respeito à dignidade humana”. (TOURINHO FILHO, 2011, p. 240)
Dessa forma, em um primeiro momento, não há em matéria processual nenhuma restrição quanto aos meios de prova, com exceção para aqueles que atentam contra a dignidade da pessoa humana e os moralmente reprováveis. Por vezes, essas limitações advêm de mandamento constitucional e do direito material, de acordo com a disposição do inciso LVI, do artigo 5º da Carta Magna, vedando-se as provas ilícitas.
De rigor destacar aqui, sobre a definição de prova ilícita, o magistério de Scarance Fernandes, Gomes Filho e Ada Pellegrini Grinover (1992, p. 109):
Por prova ilícita, em sentido estrito, indicaremos, portanto, a prova colhida infringindo-se normas ou princípios colocados pela Constituição e pelas leis, frequentemente para a proteção das liberdades públicas e dos direitos da personalidade e daquela sua manifestação que é o direito à intimidade.
Constituem, assim, provas ilícitas as obtidas com violação do domicílio (art. 5º, XI, CF) ou das comunicações (art. 5º, XII, CF); as conseguidas mediante tortura ou maus tratos (art. 5º, III, CF); as colhidas com infringência à intimidade (art. 5º, X, CF), etc.
A inadmissibilidade das provas ilícitas no processo, de acordo com Guilherme Nucci, “fundamenta-se em fatores de ordem ética e mantenedores da imparcialidade do Estado na condução do devido processo legal”. (NUCCI, 2010, p.
322)
Referido princípio alude à proibição de fazer uso de provas maculadas por um vicio em sua origem, pois extraídas por meio ilícitos, visto que as provas destinam-se a demonstrar a verdade para formar o convencimento do juiz.
Objetiva esta garantia constitucional reprimir que se mantenham no conjunto probatório, aqueles elementos conseguidos de forma ilícita, não interessando se a prova é de conteúdo relevante à lide, se possui baixo ou alto grau de confiabilidade, há que ser extraída dos autos, sendo decretada sua nulidade, cabendo até mesmo sanção posteriormente em razão da ilicitude praticada.
De outra volta, cumpre não se olvidar que não há razão de ser para a existência de um processo com todas as garantias asseguradas pela Constituição,
com direito ao contraditório e a ampla defesa, juiz imparcial, atendendo à publicidade e constituído de acordo com as inúmeras regras garantistas; se o seu núcleo probatório está eivado pela ilicitude.
Inexorável, portanto, a idoneidade das provas produzidas para o convencimento do juiz, visando demonstrar a autenticidade das alegações das partes, aproximando-se ao máximo da realidade fática na reconstrução da verdade real.
Trata-se ainda, de uma forma de estabelecer a justiça, pois admitir um ilícito com o fim de punir outro ilícito constitui além de uma afronta ao Estado Democrático de Direito, a própria injustiça em si.
Neste sentido, milita Guilherme Nucci:
O julgamento justo se perfaz na exata medida em que o juiz se vale de provas sérias e escorreitas, sem vícios, mormente os de natureza criminosa. (NUCCI, 2010, p. 323)
As provas são constituídas por argumentos, exames, razões, confirmações, verificações, e esses, em regra, não são ilícitos em si mesmos. A finalidade principal da vedação é combater a forma de alcançar a prova de modo ilícito, ainda que a prova seja formada por elemento idôneo, pois se obtida por meio ilícito, será nula.
Como bem exemplificado por CYRINO em seu trabalho de conclusão de curso (2012, p. 33):
Uma prova obtida mediante tortura, sigilo das conversações telefônicas, indevida violação de domicilio, sigilo da correspondência, da intimidade, etc., infringe o nosso principio constitucional e poderá haver sanção até na área penal. Nestes casos, ocorre a transgressão no momento da colheita das provas, podendo ainda ser estendida no tocante a salvaguarda das informações coletadas.
Porquanto, impensável uma lide penal ilimitada, destituída de parâmetros, cujos meios fossem justificados pelos fins, admitindo provas ilícitas.
No mesmo sentido, cumpre ainda elucidar, ainda, os ensinamentos de Nestor Távora (2010, p. 350):
Assegurar a imprestabilidade das provas colhidas em desrespeito à legislação é frear o arbítrio, blindando as garantias constitucionais, e eliminando aqueles que trapaceiam, desrespeitando as regras do jogo.
Neste jaez, a vedação constitucional não se presta à formação da prova ilícita através de meios juridicamente aceitos, mas presta-se, à obtenção da prova lícita, por meio de instrumentos ilícitos, sendo essa prova materialmente ilícita e processualmente ilegítima, devido a sua natureza.
O que claramente se verifica pelo magistério de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar:
Diante de uma confissão obtida mediante tortura, prova embrionariamente ilícita, cujas informações deram margem a uma busca e apreensão formalmente íntegra, é imperioso reconhecer que esta busca e apreensão está contaminada, pois decorreu de uma prova ilícita. Existindo prova ilícita, as demais provas dela derivadas, mesmo que formalmente perfeitas, estarão maculadas no seu nascedouro. (TÁVORA, 2010, p. 352)
Nesta linha, são igualmente inadmissíveis as provas resultantes daquelas que são originariamente ilícitas, também conhecidas como provas ilícitas por derivação; uma espécie de prova que é valida material e constitucionalmente, todavia, não admitida pela doutrina se lograda através de meios ilícitos, conforme se passa à análise.