Princípio da diferença e Igualdade multifuncional na CF 88: correlações

A Constituição Federal, ao longo de seu corpo, assegura a todos um extenso rol de direitos fundamentais. A titularidade desses direitos é, portanto, universal. Entende-se que algumas dissidências na doutrina acerca do conteúdo do termo titularidade tenham sido dissipadas, tendo em vista a superação da diferenciação entre capacidade de gozo (titularidade) e capacidade de exercício.

Na senda de Rawls, uma sociedade em que há tal diferenciação em matéria de direitos fundamentais, não abarcaria a noção básica de que todos os indivíduos se equivalem. Todos os indivíduos são titulares de direitos em razão de sua condição de pessoa. Ocorre que essa universalidade de direitos não pode esbarrar nas necessárias diferenciações oriundas do próprio princípio da igualdade. É por um estado de oportunidades menos desigual que algumas desigualações são autorizadas.

Ocorre que a titularidade de direitos envolve também uma outra perspectiva, a de que os indivíduos sejam também titulares de deveres149. Verifica- se que as circunstâncias de desigualdades estabelecidas em diversos âmbitos, especialmente no econômico, resultam em diferentes condições fáticas de contribuir para certos deveres, como o de pagar tributos. Daí decorre a exigência de determinação de fatores de discriminação adequados, que possam conferir ao princípio da igualdade a ductibilidade necessária para a aferição dessas possibilidades concretas.

Corroborando com o posicionamento de Rawls quanto à primordialidade dos princípios, Ataliba afirma:

Princípios são as diretrizes magnas do sistema jurídico. Apontam os rumos a serem seguidos por toda a sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos órgãos do governo. Expressam a substância última do querer popular, seus objetivos e desígnios, as linhas mestras da legislação, da administração e da jurisdição [...].150

O desrespeito a esses vetores consistirá em flagrante transgressão ao próprio sistema constitucional. Não fosse assim, os ditames constitucionais estariam totalmente desprovidos de eficácia jurídica, fadados à condição de simples conselhos, apartados da categoria de norma jurídica. Conforme a irrepreensível lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:

A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, [...] porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais.151

Assim, também em âmbito tributário, a Constituição apresenta princípios específicos que tem por objetivo assegurar que o vetor axiológico da equidade seja respeitado nas relações entre fisco e contribuinte.

Diante de seu caráter multifuncional, no atual ordenamento jurídico a igualdade pode tomar forma de regra, princípio, postulado, e portanto, também de direito. Tem feições de regra quando prevê a proibição de tratamento discriminatório; de princípio, ao instituir um estado igualitário como fim a ser promovido; e de postulado, ao estruturar a aplicação do Direito em função de elementos (critérios de diferenciação e finalidade da distinção)152.

Rawls assente quanto a existência de desigualdades sócio-econômicas. Concorda também com a concessão de benefícios ou privilégios, em reconhecimento a essas desigualdades inerentes ao modelo econômico, o que deixou expresso no princípio da diferença153, que trata diretamente sobre como a sociedade deverá lidar com pessoas em diferentes situações econômicas. Essas diferenciações teriam fundamento na necessidade de que os menos favorecidos pudessem dar um passo adiante rumo a um estado de menor desigualdade.

150 _{ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 34.} 151 _{Id. Elementos de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1992. p. 230.}

152 _{ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 10.} ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p.152.

Na seara tributária, o tratamento diferenciado aferido pelo legislador ao contribuinte, especialmente na expressão do princípio da capacidade econômica, é demonstração de que o princípio da diferença repercute no ordenamento pátrio. Mesmo que não expresso na literalidade do texto constitucional, essa noção enseja uma atuação mais ordenada do Estado, no sentido de conformá-la a outros princípios e direitos nominalmente referenciados.154

Mesmo latente no ordenamento, a noção contida nesse princípio, o da diferença, reverbera em determinados comportamentos do Estado, como o de identificação de um estado ou movimento de riqueza no fato tributável, vinculando os tributos, de forma mais vocacionada os impostos, a uma proporção com a riqueza efetiva dos cidadãos. Consoante esse entendimento são as palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello:

A Lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente todos os cidadãos. Este é o conteúdo político-ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e juridicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo assimilado pelos sistemas normativos vigentes.155

Nesse cenário, Celso Antônio adverte para a necessidade de identificar, por critérios legítimos, os iguais e os desiguais, fazendo-o sem agredir os objetivos intrínsecos ao princípio da isonomia. Ele indica que as discriminações são admissíveis quando se verifique uma relação lógica entre o fator de discriminação e a diferenciação procedida. Assim, o princípio da igualdade responde pela noção de proibição do arbítrio, constituindo-se em critério negativo e limitador da competência do legislador, com base no qual são censurados casos de flagrante desigualdade.156

Na visão de Bandeira de Mello, quatro requisitos precisam ser preenchidos para que a discriminação legal não incorra em violação da isonomia:

1) que a discriminação não atinja de modo atual e definitivo um só destinatário determinado; 2) que o fator de desigualação não envolva elementos externos aos fatos, situações ou pessoas por tal modo desequiparadas; 3) que haja nexo lógico entre o fator de desigualação e a discriminação legal estabelecida em razão dele; 4) que o nexo lógico seja estabelecido consoante os interesses constitucionais, visando ao bem público.157

154 _{A esse respeito, dentre as diversas classificações no tocante aos princípios, cabe menção à} subdivisão deles em sistêmicos e extrasistêmicos, com enfoque para os extrasistêmicos, que que defluem não da ordem jurídica posta, mas do ideal de justiça ou de construções teóricas como a de Rawls, ampliando as ligações entre moral e direito.

155 _{Id. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 10.} 156 _Ibid.

Pelo exposto, quando as normas jurídicas dispensarem tratamento diferenciado aos indivíduos com fulcro em justificada relação lógica, essa discriminação será legítima, por se mostrar razoavelmente pertinente aos interesses acolhidos pelo texto constitucional.

Nesse contexto, o princípio da igualdade é um preceito maior, aplicável a qualquer ramo do direito, já que decorrente de direito individual fundamental. Pode- se afirmar que, no Direito Tributário, materializa-se pela isonomia tributária e pela capacidade contributiva, pelos quais empreende conferir equidade às relações tributárias.