O processo era antes tido como mero meio para atingimento do direito material. Este, pois, fazia extenso uso do direito processual para ser reconhecido no plano prático, outorgando-se a quem de direito, de acordo com os dizeres jurisdicionais.
Equacionava-se o direito processual como a forma pela qual as partes deveriam trilhar o caminho até se atingir sua finalidade última, qual seja, a consagração do direito material – direito mediato a ser perseguido pelo jurisdicionado.
Ocorre que se chegou à conclusão de que, por vezes, o direito processual não viabilizava o alcance do direito material. Muito pelo contrário, o rigor de suas regras e a complexidade de seus procedimentos acabavam por minar por completo o direito vindicado. O engessamento da forma pela qual se deveria reconhecer o direito era a própria chaga processual-material. O problema, portanto, surgiu de dentro para fora.
Em que pese a necessidade de se procedimentalizar o processo – isto é, dotá-lo de regras e etapas que devem, necessariamente, ser observadas, sob pena de comprometimento
da mínima uniformidade processual –, não se pode levar tal missão ao extremo, de modo a se embaraçar o próprio direito material.
De maneira ainda mais clara, quer-se dizer que a exigência de ritos, procedimentos, técnicas e regras demasiadamente rigorosas dificultam o alcance do direito por parte do jurisdicionado, que vê um tortuoso caminho a ser percorrido, por vezes nem sequer entendendo a necessidade de algumas fases ou de alguns ciclos a serem observados.
Eis, provavelmente, a origem da aversão do cidadão aos litígios judiciais: não fosse suficiente o já doloroso embate com a parte adversa – já que costumeiramente decorrente de um estorvo pessoal –, deve o jurisdicionado se submeter a um prolongado, dificultoso e detalhado trajeto processual.
Muito por isso, se começou a se visualizar o direito processual como algo imanente e indissociável do direito material. Deveria ele servir o segundo, comprometendo-se a viabilizar a sua observância, em detrimento da forma pela qual se pretende atingi-la.
João Batista Lopes68 compôs suficientes palavras sobre a matéria:
(...) deve se abolir o excesso de formalidades e procurar de forma mais objetiva e transparente alcançar o resultado final, ou seja, a tutela jurisdicional.
Nesse bordo, Bento Herculano e Zulmar Duarte69:
O processo não é campo para espiolhar nulidades, mas sim espaço de realização de direito material. Ainda que inobservada a forma, mas atingido o objetivo, descabe decretar qualquer nulidade, inclusive com a aplicação da consunção processual. Necessário um contraponto. Em direito o meio justifica o fim, não o inverso. Dizemos isso para advertir que nem sempre a visão correta é a finalística. Em que pese a sua inequívoca vantagem prática, a instrumentalidade das formas não pode implicar em violação ao devido processo legal. A observância da lisura do procedimento e de suas garantias mínimas é um importante fator de legitimação processual. A par disso, a violação ao contraditório não pode ser justificada sob o dístico da instrumentalidade das formas, mas esse princípio permite a inobservância de formalidades processuais de menor envergadura, que não prejudiquem a ampla defesa. Enfim, há de se ponderar se a eventual infração de índole processual trouxe um benefício suplantado pela ilegalidade; ou se o escopo material, ao ser atingido, deixou em posição menor o descumprimento da regra formal. Na segunda hipótese, há de se considerar a instrumentalidade das formas; na primeira não. Por último, tenha-se que o princípio da instrumentalidade pode ser visto por duas dimensões, consubstanciando-se em duas oportunidades. Primeiro, deve o legislador cuidar para que as
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LOPES, João Batista. Curso de direito processual civil. v. 1. São Paulo: Atlas, 2005. p. 65.
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normas processuais não dificultem a efetividade do direito material; segundo, na aplicação da lei processual o julgador deve ter sempre em mente que o processo visa a concretização das normas de conduta, não sendo um fim em si próprio.
Daniel Amorim Assumpção Neves também já se manifestou sobre o tema:
Pelo princípio da instrumentalidade das formas, ainda que a formalidade para a prática de ato processual seja importante em termos de segurança jurídica, visto que garante à parte que a respeita a geração dos efeitos programados pela lei, não é conveniente considerar o ato nulo somente porque praticado em desconformidade com a forma legal. O essencial é verificar se o desrespeito à forma legal para a prática do ato afastou-o de sua finalidade, além de verificar se o descompasso entre o ato como foi praticado e como deveria ser praticado segundo a forma legal causou algum prejuízo. Não havendo prejuízo para a parte contrária, tampouco ao próprio processo, e percebendo-se que o ato atingiu sua finalidade, é excessivo e indesejável apego ao formalismo declarar o ato nulo, impedindo a geração dos efeitos jurídico-processuais programados pela lei. Fundamentalmente, esse aproveitamento do ato viciado, com as exigências descritas, representa o princípio da instrumentalidade das formas, que naturalmente tem ligação estreita com o princípio da economia processual.
O ensinamento extraído do princípio da instrumentalidade das formas é de fácil apreensão: muito embora o direito processual advogue pelo respeito às formalidades procedimentais do processo, desde que a finalidade precípua do ato processual a ser praticado seja atingida e que inexista ofensa (rectius, prejuízo) à parte adversa, descaberá a decretação de nulidade do ato realizado.
Afasta-se, pois, o excessivo rigor à observância da formalidade pretendida pelo direito processual, haja vista que a principal importância de tal regramento jurídico é a conquista da finalidade última da manifestação processual realizada, ressalvadas eventuais ofensas constitucionais ao direito da parte adversa, que, por óbvio, não pode se ver prejudicada ante à instrumentalidade processual.
Transportando tais ensinamentos para a Jurisprudência Defensiva, tem-se que os julgados que veiculam as manifestações de tal atecnia judicante, no mais das vezes, afrontam as balizas fixadas pelo princípio em estudo, na medida em que conferem maior destaque e aplicabilidade à formalidade processual, deixando de lado a instrumentalidade do processo – ainda que a finalidade do ato processual praticado à revelia da forma prevista legal tenha sido atingida a contento.