5. Princípios a aplicar 65
5.3. Princípio da legalidade 78
5.3.3. Princípio da não retroactividade 88
Constitui a vertente temporal do princípio ora em análise.
Reflecte-se na proibição de sancionar condutas anteriores à lei tipificadora. Nenhum cidadão pode ser punido com base num preceito inexistente à data da sua actuação, uma vez que não o poderia conhecer.
Assim dispõe a Declaração Universal dos Direitos do Homem (por força do n.º 2 do artigo 16.º CRP), artigo 11.º, n.º 2, 1.ª parte: “ninguém será condenado por acções ou omissões que, no momento da sua prática, não constituam acto delituoso à face do direito interno ou internacional.”.
Este princípio visa garantir valores essenciais num Estado de Direito, como a segurança e certeza jurídica e protecção da confiança dos cidadãos.154
“Esta é a condição de segurança e liberdade individual, que seriam atingidas se se punissem condutas que eram lícitas quando praticadas ou se os juízes pudessem punir os factos ainda não incriminados pelo legislador.”.
“É que vivendo o direito criminal e o direito contra-ordenacional à base da intimidação, supõe uma ameaça e uma descrição dos factos a que respeita. Sem previsão expressa dos factos não há lugar à ameaça.”.155
No âmbito contra-ordenacional, o artigo 3.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 433/82 prevê que “a punição da contra-ordenação é determinada pela lei vigente no momento da prática do facto ou do preenchimento dos pressupostos de que depende.”.
154 O administrado não pode ser surpreendido por mudanças normativas repentinas, pois isso afectaria “de forma
inadmissível, arbitrária ou demasiadamente onerosa, direitos ou expectativas legitimamente fundadas dos cidadãos” (Marcelo PRATES, ob. cit., pág. 108).
5.3.3.1. Princípio da aplicação retroactiva da lei mais favorável
Directamente relacionado com a vertente temporal do princípio da legalidade está o princípio da aplicação retroactiva da lei mais favorável, previsto no artigo 29.º n.º 3 CRP.156
Apesar da epígrafe deste artigo o remeter à aplicação da lei criminal, deve valer para as leis que apliquem sanções administrativas157, uma vez que não se vislumbram razões para a sua não aplicação ao direito administrativo, antes o impondo o princípio da igualdade158.
Está expressamente previsto no artigo 3.º n.º 2 do Regime Geral das Contra-Ordenações: “Se a lei vigente ao tempo da prática do facto for posteriormente modificada, aplicar-se-á a lei mais favorável ao arguido”.
Aplica-se, nomeadamente, a condutas descriminalizadas convertidas pela lei em contra- ordenações, “cabendo a respectiva convolação nos poderes dos tribunais judiciais, como, aliás, o refere expressamente o art. 77.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro.”.159
156 Este princípio está igualmente previsto nos ordenamentos espanhol e italiano:
Dada a homogeneização expressa pelo artigo 25.º n.º 1, há-de entender-se que o preceito do artigo 9.º n.º 3 da constituição espanhola consagra a irretroactividade das sanções administrativas desfavoráveis e a contrario sensu obriga a retroagir as favoráveis para o infractor de um ilícito administrativo.
Na doutrina italiana, é unânime a ligação entre o princípio da legalidade e a sua vertente temporal de irretroactividade, baseado no artigo 25.º da sua Constituição e o artigo 1.º da lei 689/1981.
157 CANOTILHO, José Joaquim Gomes / MOREIRA, Vital, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª Ed.,
Coimbra Editora, 1993.
158 Em sentido contrário ao ora exposto, Pasquale C
ERBO afirma que a aplicabilidade da regra da retroactividade
da norma mais favorável às sanções administrativas é excluída pela jurisprudência (evidenciando que ao ilícito administrativo não é aplicável o artigo 2, 2.º Código Penal). A ausência de derrogação ao princípio da irretroactividade (diverso do previsto no artigo 40.º da lei italiana pela disciplina transitória) não constitui, segundo a jurisprudência dominante, uma lacuna na disciplina das sanções administrativas a colmatar mediante analogia com o código penal, mas é fruto de uma escolha precisa do legislador e reflecte a convicção de dever evitar uma completa assimilação do ilícito administrativo ao penal.
A regra penalística da retroactividade das disposições mais favoráveis inspirou-se, mais que numa exigência de certeza, no princípio favor libertatis, enquanto capaz de incidir sobre o bem liberdade pessoal. Neste sentido, é necessário excluir esta excepção ao princípio da irretroactividade relativamente às sucessões de normas relativas às sanções administrativas, as quais não podem de algum modo comportar o sacrifício da liberdade pessoal. Prevê uma única excepção: o caso de um facto que, previsto numa lei no momento da prática como crime, venha sucessivamente, e antes da condenação definitiva, a ser transformado em ilícito administrativo por força de outra lei.
O artigo 3.º n.º 2 in fine do Decreto-Lei n.º 433/82 impõe um limite à aplicação da lei retroactiva mais favorável ao arguido em processo contra-ordenacional: “salvo se este já tiver sido condenado por decisão definitiva ou transitada em julgado e já executada.”.160
A lei retroactiva mais favorável também não deve ser aplicada quando se tratar de lei temporária.161
A nível doutrinal, coloca-se o problema de saber se haverá lugar a aplicação retroactiva de
regulamentos mais favoráveis ao infractor, uma vez que as normas sancionadoras
administrativas tendem a sofrer maiores alterações.
Segundo DELLIS, as normas administrativas, sobretudo os regulamentos administrativos,
tendem a reger situações essencialmente temporárias, estando-se a abrir a possibilidade de os infractores esperarem pelas sucessivas mudanças de regulamentação administrativa para acabarem impunes, além da dificuldade em avaliar qual a sanção mais favorável em cada caso concreto.
Para D. VILA, a referida retroactividade há-de estender-se a normas regulamentares, sempre
que estas se fundem em disposição com força de lei que o habilite.
Parece de admitir a sua aplicação retroactiva tanto mais que se reconhece que, na generalidade dos casos, os regulamentos se limitam a prever desenvolvimentos ou concretizações da lei. “Parece claro que tal benefício há-de alcançar todas aquelas condutas tipificadas como infracção, que estando pendentes de resolução definitiva do expediente sancionador, sofram
160 Pedrosa M
ACHADO, “Anteprojecto de Revisão do Decreto-Lei n.º 433/82…”, cit., sublinha a necessidade de
“corrigir o uso, ou abuso, do conceito de caso julgado (artigos 79º e segs.), a fazer obnubilar quer a amplitude maior da expressão germânica Rechtskraft (cf. esp. o § 84 da OWIG), quer, muito simplesmente, o facto de não estar em causa uma decisão judicial relativamente à qual apenas se conta com uma coima aplicada em termos definitivos e executórios.” (pág. 320).
Em nossa opinião, os conceitos utilizados pelo legislador foram os correctos, uma vez que refere, por um lado, a decisão definitiva, querendo referir-se à decisão administrativa não impugnada judicialmente no prazo legal, que, por força disso, se tornou definitiva e, por outro, à decisão transitada em julgado quando se trate de decisão judicial proferida em sequência de impugnação judicial da decisão administrativa.
uma modificação normativa que suponha uma eliminação como ilícito, uma diminuição da quantia das sanções ou dos prazos de prescrição.”.162