Princípio da publicidade

Esse princípio torna obrigatória a divulgação de atos, contratos e outros instrumentos celebrados pela Administração Pública direta e indireta. para conhecimento, controle e início de seus efeitos. Todos os atos. contratos e instrumentos jurídicos devem ser publicados porque. diz Hely Lopes

10. Essa lei dispõe ‘sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de ennquecimento ilícito no exercício de mandato. cargo. emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências’.

11. Nesse sentido, confira José Afonso da Silva. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed.. São Paulo. Malheiros Ed.. 1999. Meirelles (Direito administrativo. cit., p. 87),

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pública é a Administração que os pratica. A essa regra escapam os atos e atividades relacionados com a segurança nacional (art. 52, XXXIII. da CF). os ligados a certas investigações. a exemplo dos processos disciplinares, de determinados inquéritos policiais (art. 20 do CPP) e dos pedidos de retificação de dados (art. 59, LXXII. b. da CF). desde que prévia e justificadamente sejam assim declarados pela autoridade competente. Para esses pode-se falar em sigilo. Observe-se que é critério a ser atendido na tramitação dos processos administrativos a divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição Federal. consoante prescrito no inciso V do parágrafo único do art. 2 da Lei federal n. 9.784/99. que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

Declarado o sigilo, só algumas pessoas. como os interessados e seus procuradores e os servidores que devem atuar nos processos assim caracterizados, podem ter vista e examiná-los. A qualquer outra pessoa esses atos estão vedados. Essas exceções não são privilégio deste ou daquele Poder. Existem no Judiciário (segredo de justiça art. 155 do CPC e art. 59, LX. da CF) e no Legislativo (sessão e voto secreto, conforme dispõem. respectivamente. os arts. 69 e 184 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados Federais. aprovado pela Resolução n. 17. de 1989).

Pela publicação ou. quando isso não for possível, pelo processo de expedição de certidões. a Administração Pública dá conhecimento de seu comportamento. tornando o seu agir transparente. Ademais, permite o controle por qualquer dos administrados, consoante assegurado na alínea a do inciso XXXIV do art. 52 da Lei Magna. e desencadeia o início dos prazos de interposição de recursos. de prescrição e decadência.

A publicação para surtir os efeitos desejados é a do órgão oficial. De sorte que não se considera como tendo atendido ao princípio da publicidade a mera notícia. veiculada pela imprensa falada. escrita ou televisiva. do ato praticado pela Administração Pública.

mesmo que a divulgação ocorra em programas dedicados a noticiar assuntos relativos ao seu dia-a-dia. como é o caso da Vozdo Brasil, conforme já decidiu o STF ao julgar o RE 71.652 (RDA. 111:145).

Órgão oficial é o jornal, público ou privado, destinado à publicação dos atos estatais. A Lei federal n. 8.666/93. chamada de Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública, no art. 6, XIII, com a redação que lhe atribuiu a legislação posterior, define imprensa oficial como o “veículo oficial de divulgação da Administração Pública, sendo para a União o Diário Oficial da União. e, para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. o que for definido nas respectivas leis”. Se não for, por lei. exigida essa forma de publicidade, os mesmos efeitos são alcançados mediante a afixação dos

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atos, contratos e outros instrumentos jurídicos em quadro de editais, colocado em local de fácil acesso na sede do órgão emanador. Tal forma de publicação também é adotada por essa lei para divulgar o convite (art. 22, § 3º) A Administração Pública, salvo determinação legal. é livre para escolher um ou outro desses procedimentos para dar a devida publicidade a seus atos. contratos e atividades, mas não pode valer-se ora de um, ora de outro, dado que tal conduta dificultaria o conhecimento que desses atos e comportamentos devem ter os administrados. Nesse sentido já decidiu o Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo (Ap. 33.371. RT, 597:106).

A publicação de atos. contratos e outros instrumentos jurídicos. salvo os normativos, pode ser resumida. Essa é a regra geral que a Constituição de São Paulo repisa. certamente, para fins didáticos, e que em mais de uma vez é encontrada nos diversos diplomas legais em vigor, a exemplo da Lei federal n. 8.666, de 21 de junho de 1993 (arts. 21 e 61, parágrafo único). As leis, códigos e outros atos normativos (regulamentos, instruções, regimentos) devem ser publicados integralmente.

A publicidade dos atos, contratos e outros instrumentos jurídicos da Administração direta, indireta e fundacional, sob pena de ser tida como irregular. deve atender a outras exigências legais. como é, por exemplo, o número de publicações. Assim, não estará regularmente publicado o ato. para o qual a lei exige, v. g., publicação durante três dias consecutivos, se houve apenas uma publicação ou se aconteceram as três mas em dias alternados. Também não estará atendido o princípio se a lei prescreve,

além de uma publicação em órgão oficial, a afixação no quadro de edital e a remessa de cópia do ato para determinada entidade que congrega interessados a quem o ato se destina, como acontece com disposição da Lei estadual de São Paulo n. 6.544/89 (art. 22, II). e nada disso foi feito ou, quando muito, o foi em parte. Ademais, devem-se observar os prazos limite de publicação, como ocorre em relação à Administração direta, indireta, fundacional, ao Ministério Público e ao Poder Judiciário, que estão, por força do art. 115, § 52, da Constituição estadual de São Paulo. obrigados a publicar até o dia 30 de abril o respectivo quadro de cargos e funções, preenchidos e vagos, referentes ao exercício anterior. A isso também está obrigado o Poder Legislativo. O ato. contrato ou lei será tido como inexistente se sua publicação não for regular, conforme já decidiu o STE ao julgar o RE 108.543-6-Sp (DJU, 9maio 1989).

Entre outros, são efeitos da publicação oficial: 1 — presumir o conhecimento dos interessados em relação ao comportamento da Administração Pública direta, indireta e fundacional: II — desencadear o decurso dos prazos de interposição de recursos; III — marcar o início dos prazos de decadência e prescrição: IV — impedir a alegação de ignorância em relação ao comportamento da Administração Pública direta e indireta.

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Diga-se que o princípio da publicidade não deve ser desvirtuado. Com efeito, mesmo a pretexto de atendê-lo, é vedado mencionar nomes ou veicular símbolos ou imagens que possam caracterizar promoção pessoal de autoridade ou servidor público, ex vi do que prescreve o § 1º do art. 37 da Constituição Federal, repisado nas Constituições estaduais, a exemplo da paulista (art. 115, § 1º). Essas disposições são de observância imediata, não necessitando para sua aplicação de qualquer regulamentação. Não obstante essa regra. é certo que não se comete infração com a colocação dos nomes das autoridades públicas responsáveis por determinada obra em placa alusiva à sua inauguração ou com a colocação de fotos de autoridades em galerias especialmente criadas, a exemplo da Galeria dos ex-Prefeitos. As duas situações espelham uma preocupação com o registro de fatos históricos, sem caracterizar promoção pessoal. Outras vedações à divulgação de certos comportamentos da Administração podem ser feitas, como é o caso da publicidade fora dos limites territoriais do Estado ou do Município. A Constituição paulista veda a publicidade fora do Estado (art. 115, § 2) para fim de propaganda governamental, mas ressalva a publicidade das empresas

estatais paulistas que enfrentam concorrência de mercado. A esses princípios também estão submetidas as autarquias e as fundações públicas.

As sociedades de economia mista e as empresas públicas somente se subordinam a esses princípios se prestadoras de serviço público. A eles, em tese, não se submetem se interventoras da atividade econômica, dado que são constituídas e organizadas para atuar nos termos das entidades privadas, conforme estabelece o art. 173 da Constituição Federal. Assim, como regra, seus atos e comportamentos são prestigiados pelo sigilo quando disserem respeito aos seus objetivos.

2.5. Princípio da finalidade

Por esse princípio impõe-se à Administração Pública a prática, e tão só essa, de atos voltados para o interesse público’2. O afastamento da Administração Pública da finalidade de interesse público denomina-se desvio de finalidade. O desvio de finalidade pode ser genérico ou especifico. Diz-se genérico quando o ato simplesmente deixa de atender ao interesse público,

12. Para aprofundar. veja Sueli Solange Capitula. Interesse público princípio constitucional implícito. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. Revista dos Tribunais v. 17. out./dez. 1996. e Héctor Jorge Escola. El interés público como fundamento dei derecho administrativo. Buenos Aires. Depalma. 1989.

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como ocorre na edição de atos preordenados a satisfazer interesses privados. a exemplo da desapropriação de bens para doá-los a particular ou como medida de mera vingança. Diz-se específico quando o ato desatende a finalidade indicada na lei. como se dá quando é usado um instrumental jurídico (Carteira de Identidade), criado para um fim (segurança pública) para se alcançar outro (aumento de arrecadação) ‘. O ato portador desse vício é nulo. independentemente de outras sanções, quando cabíveis. Em suma: o ato que favorece ou persegue interesses particulares. tanto quanto o que propugna fim diverso do previsto. tácita ou expressamente. na regra da competência. são nulos por desvio de finalidade, conforme prescreve o art. 22, parágrafo único, e. da Lei federal n. 4.717/65. chamada Lei da Ação Popular.

Resta. Assim, saber o que é interesse público. Este é o que se refere a toda a sociedade. E o interesse do todo social. da comunidade considerada por inteiro. Nesse sentido é a lição de De Plácido e Silva (Vocabulário jurídico. 10. ed.. Rio de Janeiro.

Forense. . 2, p. 498): “Ao contrário do particular. é o que se assenta em fato ou direito de proveito coletivo ou geral. Está, pois. adstrito a todos os fatos ou a todas as coisas que se entendam de benefício comum ou para proveito geral. ou que se imponham para uma necessidade coletiva”. E o “pertinente à sociedade como um todo”. assegura Celso Antônio Bandeira de Mello.

Esse proveito geral é o interesse primário a que se refere Renato Alessi (Jnstitucjones de derecho administrativo. Barcelona. Bosch. trad. da 3. ed. italiana. t. 1, p. 184). E o único que pode ser perseguido pela Administração Pública, pois. como ensina Celso Antônio Bandeira de Mello. é o que a “lei consagra e entrega à compita do Estado como representante do corpo social”. Constata-se o interesse primário, por exemplo, na desapropriação de certo terreno para a construção e implantação de uma escola destinada à prestação de ensino fundamental, dado que nos termos da Constituição da República. art. 205. a educação é dever do Estado (União. Estado- Membro. Distrito Federal. Município): na outorga de bolsa de estudo visando a pesquisa em certas áreas do conhecimento humano a quem para tanto tenha sido qualificado, dado caber ao Estado (União. Estado-Membro. Distrito Federal. Município) prover e incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas (art. 218 da CF): no pagamento do salário mínimo a servidor, pois se trata de direito assegurado a essa espécie de trabalhador pela Lei Maior (art. 39. § 22. dc o art. 72, IV): na construção.

13. O mesmo ocorreria se o instituto do solo criado fosse utilizado para aumentar a arrecadação pública. em vez de ser empregado no desenvolvimento urbano.

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instalação e funcionamento de um hospital. dado que a saúde é direito de todos e dever do Estado (União. Estado-Membro, Distrito Federal. Município). consoante previsto no art. 196 da Constituição Federal.

É fácil de ver, portanto, que não se caracteriza como de interesse público o relativo a certo grupo de pessoas. a uma família, a uma sociedade civil, mercantil ou industrial, a um sindicato. Estes podem ter. como comumente têm. um interesse expressivo que. no entanto. não chega a ser interesse público. dado não ter pertinência com toda a sociedade. Nem poderia ser de outro modo. uma vez que todo o poder emana do povo e. por evidente, em seu nome e benefício será exercido (art. 1, parágrafo

único. da CF), isto é, há de ser exercido em prol da coletividade (povo) por inteiro. Assim, não há interesse público na doação de um terreno para certa empresa ampliar suas atividades, do mesmo modo que não há esse interesse na concessão de pagamento parcelado de certo tributo a uma entidade qualquer em razão da dificuldade financeira por que passa. Também e pela mesma razão. não é interesse público o relativo à Administração Pública enquanto tal. como ocorre no adiamento, por alguns dias. do pagamento dos vencimentos de seus servidores para. mantendo os valores correspondentes aplicados no mercado financeiro. auferir renda.

O interesse que só diz respeito à Administração Pública ou que de modo geral não condiz com o interesse de toda a coletividade é chamado por Renato Alessi (Instituciones. cit., p. 184) de interesse secundário. O interesse secundário. salvo se coincidente com o interesse primário, não pode ser perseguido pela Administração Pública, conforme têm entendido os mais renomados administrativistas. Assim, será legítima a outorga de uma permissão de uso de bem público a certa empresa, para que esta implante e explore um estacionamento para seus clientes, se restar devidamente demonstrado que com a transferência do uso também se atende ao interesse público (urbanização do terreno. que, uma vez murado. deixará de ser depósito de lixo. esconderijo de marginais e local para desajustados sociais promoverem “sessões de embalo”, recebimento de um valor). Nesse exemplo o bem passa a ter uma utilização que é do interesse público, isto é, de toda a coletividade, pois passa a ter uma função social. Também será legítima a construção de um centro administrativo que reúna num só local os serviços prestados pelo Município e assim facilite suas responsabilidades, se com esse centro a coletividade for beneficiada.

Mas isso não é tudo. No Estado Federal deve-se entender o todo social como sendo a comunidade submetida à competência da entidade integrante da Federação. Assim, há de se atender ao interesse da comunidade brasileira se o que se quer promover diz respeito à União, ao da comunidade estadual ou distrital, se relativo ao Estado ou Distrito Federal. e ao da comunidade municipal, se se relacionar com o Município. Se assim não se

entender. restará muito difícil, senão impossível, ao Município, ao Estado- Membro ou ao Distrito Federal demonstrar que seus comportamentos são de interesse público, já que devem satisfazer à comunidade nacional.

2.6. Princípio da continuidade

Os serviços públicos não podem parar, porque não param os anseios da coletividade. Os desejos dos administrados são contínuos. Daí dizer-se que a atividade da Administração Pública é ininterrupta. Assim, não se admite, por exemplo, a paralisação dos serviços de segurança pública, de distribuição de justiça. de saúde, de transporte e de combate a incêndios. Por essa razão, não se concebe a greve em serviços dessa natureza e em outros considerados, por lei, como imprescindíveis ao desenvolvimento e à segurança da comunidade. A Constituição da República. no art. 37, VII, dispõe que o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei complemelltar’4.

E. ainda, em razão desse princípio que, pelo menos em tese, veda-se àquele que contrata com a Administração Pública a possibilidade de valer- se da exceção de contrato não cumprido, prevista no art. 1.092 do Código Civil, quando a Administração Pública, sem ter cumprido a sua obrigação. exige a satisfação de obrigação de quem com ela contratou’5. Por esse mesmo motivo, tornou-se comum a indicação, nomeação ou eleição de suplentes, portanto, nada há a estranhar se a autoridade competente nomeia os membros titulares de uma comissão de licitações e, ao mesmo tempo, nomeia seus respectivos suplentes.

Observe-se que o princípio da continuidade nem sempre significa atividade ininterrupta, sem intermitência, mas tão-só regular, isto é, de acordo com a sua própria natureza ou forma de prestação. Assim, são contínuos os serviços de coleta de lixo, executados pela Administração Pública a intervalos certos. de três em três dias. por exemplo. Para a continuidade é irrelevante, nesses casos. o intervalo de tempo entre uma e outra das atuações públicas. Esse é o entendimento de José Cretella Júnior, calcado em Buttgenbach, quando afirma que a continuidade “Não significa que todos os serviços devem funcionar de maneira permanente, porque muitos deles são por natureza intermitentes, como, por exemplo, o serviço público

14 A respeito do direito de greve do servidor público. veja o que dissemos no Capítulo V. item VIII. n. 5.5.5.

15. Esse artigo prescreve: “Nos contratos bilaterais. nenhum dos contraentes. antes de cumprida a sua obrigação. pode exigir o implemento da do outro”.

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eleitoral. o serviço das comissões de bolsas de estudos, mas significa que o serviço deve funcionar regularmente, isto é, de acordo com sua natureza e conforme o que prescrevem os estatutos que os organizam” (Tratado de direito administrativo, Rio de Janeiro, Forense, 1972. v. 10, p. 85).

2.7. Princípio da indisponibilidade

Não se acham. segundo esse princípio, os bens, direitos, interesses e serviços públicos à livre disposição dos órgãos públicos, a quem apenas cabe curá-los, ou do agente público, mero gestor da coisa pública. Aqueles e este não são seus senhores ou seus donos. cabendo-lhes por isso tão só o dever de guardá-los e aprimorá-los para a finalidade a que estão vinculados. O detentor dessa disponibilidade é o Estado. Por essa razão. há necessidade de lei para alienar bens, para outorgar concessão de serviço público, para transigir, para renunciar, para confessar, para relevar a prescrição (RDA. 107:278) e para tantas outras atividades a cargo dos órgãos e agentes da Administração Pública. E a ordem legal, afirma Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso, cit., p. 23), que dispõe sobre essas atividades, possibilitando ou proibindo a disponibilidade dos bens. direitos, interesses e serviços públicos.

Em razão desse princípio o Supremo Tribunal Federal já assentou que o poder de transigir ou de renunciar não se configura se a lei não o prevê (RDA. 128:178), e Clenício da Silva Duarte afirmou que a relevação de prescrição é renúncia de direito que importa em liberalidade, cuja efetivação depende de autorização legislativa (RDA. 107:278). Aos agentes públicos. por força desse princípio é vedada a renúncia, parcial ou total. de poderes ou competências. salvo autorização legal’6. Em razão desse princípio, não pode a Administração Pública deixar de usar os meios judiciais e extrajudiciais para repelir a turbação, o esbulho e a indevida utilização de áreas públicas (RT, 726:236).

2.8. Princípio da autotutela

A Administração Pública está obrigada a policiar, em relação ao mérito e à legalidade, os atos administrativos que pratica. Cabe-lhe. Assim, retirar do ordenamento jurídico os atos inconvenientes e inoportunos e os

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ilegítimos. Os primeiros através da revogação e os últimos por via da invalidação. A esse respeito afirma Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo. cit., p. 183) que “A Administração Pública, como instituição destinada a realizar o Direito e a propiciar o bem comum, não pode agir fora das normas jurídicas e da moral administrativa nem relegar os fins sociais a que sua ação se dirige. Se. por erro. culpa. dolo ou interesses escusos de seus agentes a atividade do Poder Público desgarra.-se da lei, divorcia-se da moral, ou desvia-se do bem comum, é dever da Administraç0 invalidar. espontaneamente ou mediante provocação. o próprio ato. contrário à sua finalidade, por inoportuno, inconveniente, imoral ou ilegal”. Essa orientação encontra apoio na Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal1

A prerrogativa de invalidar ou revogar os próprios atos não se estende além dos administrativos Assim, não lhe cabe invalidar atos e contratos regidos pelo Direito Privado (RDA. 96:117. 114:465 e 137:169). Nesses casos a declaração de nulidade deve ser obtida junto ao Poder Judiciário, conforme já asseguramos em parecer publicado na RDP. 83:267. Também não cabe à Administração Pública invalidar ato administrativo que tenha servido para a prática de outro, como é o caso do ato de aprovação de loteamento que atende, juntamente com os demais documentos, às exigências para o registro dessa urbanização no cartório imobiliário competente.

Por fim, diga-se que não deve ser confundido o princípio da autotutela com tutela administrativa Esta diz respeito ao controle que a Administração direta exerce sobre as entidades da Administração indireta (sociedade de economia mista, empresa pública). Ainda, mencione-se que alguns autores usam o vocábulo “autotutela” com outro significado. Vale dizer:

usam-no como sinônimo de auto-executoriedade e disso é exemplo Sergio de Andréa Ferrejra.

2.9. Princípio da supremacia do interesse público

No embate entre o interesse público e o particular há de prevalecer o interesse público. Esse o grande princípio informativo do Direito Público no dizer de José Cretella Júnior (Tratado, cit., v. 10, p. 39). Com efeito, nem mesmo se pode imaginar que o contrário possa acontecer, isto é, que o

17. Essa Súmula prescreve: “A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tomam ilegais, porque deles não se originam direitos: ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada. em todos os casos, a apreciação judicial’.

interesse de um ou de um grupo possa vingar sobre o interesse de todos. Assim