Princípio da razoabilidade e proporcionalidade

De acordo com a doutrina alemã defendida por Robert Alexy, a regra da proporcionalidade seria composta por três sub-regras: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito”. Adequada seria a medida capaz de fomentar e não obrigatoriamente de atingir determinado fim; necessária, aquela que, quando comparada a outras tão eficazes quanto, restringisse em menos escala o direito fundamental violado. Proporcional, em sentido estrito, seria a medida que promovesse a realização de um direito fundamental mais importante que aquele com o qual colidisse.

A razoabilidade poderia ser entendida como um subprincípio da adequação, exigindo que medidas interventivas adotadas se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos.

Não existe dispositivo constitucional expresso determinando a aplicação do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade uma vez que ele nasce do conceito de Estado Democrático de Direito. O dever de agir com razoabilidade e proporcionalidade é requisito inerente de toda função estatal, legislativa, executiva,

74

MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador: as sanções administrativas à luz da constituição federal de 1988. 1. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p.197-204

judiciária, permissiva, proibitiva ou sancionadora. O Estado deve agir de forma ponderada, sem excessos, garantindo a adequada medida de suas ações.

No campo do Direito Sancionador, o princípio determina a criação de um tipo infracional e a correspondente sanção que sejam adequados e proporcionais à conduta negativamente valorada pela sociedade. “A exigência de adequação significa que o conteúdo do ato deve propiciar a realização da finalidade a que se dirige.” 75

Da aplicação do princípio da proporcionalidade decorre a vedação à dupla responsabilização por uma mesma conduta indesejada, non bis in idem. Conforme expõe José Roberto Pimenta:

Se a sanção administrativa prevista pelo legislador é a medida adequada e proporcional ao atendimento da finalidade preventiva, sua aplicação reiterada representa um excesso intolerável e, bem por isso, ofensivo ao princípio da proporcionalidade. (...) Admitida a cumulação para uma mesma conduta, estar-se-ia extrapolando o limite fixado pelo legislador (...). A cumulação de sanções pela prática de uma mesma conduta ultrapassa a medida reputada adequada pelo legislador, razão pela qual serve o princípio da proporcionalidade como fundamento ao do “non bis in idem. 76

O legislador tem a liberdade para fixar as sanções que entenda adequadas para o tipo infracional estabelecido. Poderá prever diferentes tipos sancionatórios para uma mesma conduta infracional, até mesmo cumular a sanção real (pecuniária) com a sanção pessoal (a que atinge a esfera privada da pessoa física ou jurídica) ordenando em lei, por exemplo, que à determinada ação praticada corresponda uma sanção equivalente à perda da continuidade do contrato, somada ao pagamento de uma multa, mas deverá cuidar para que a previsão sancionatória guarde uma relação de proporcionalidade em relação à gravidade da conduta.

Situação distinta ocorre quando duas ou mais autoridades administrativas são competentes para julgar e sancionar determinada conduta. Nesse caso, haverá necessidade de se determinar um critério de definição da autoridade competente a exercer o ius puniendi. É o caso, por exemplo, da competência concorrente, estabelecida na Lei 12.846/13, entre a autoridade máxima do órgão da

75 _{OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua autonomia constitucional.}

1.ed. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p.211

76

MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador: as sanções administrativas à luz da constituição federal de 1988. 1. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p.183.

Administração Pública Federal lesado e a Controladoria Geral da União para investigar e julgar os atos infracionais descritos na lei, cometidos pela pessoa jurídica contra a Administração Pública nacional ou estrangeira. Tendo a Controladoria Geral da União invocado para si a competência para investigar determinado fato concreto, não poderá a autoridade máxima competente do órgão federal público lesionado iniciar investigação autônoma e muito menos sancionar a pessoa jurídica, o que ocasionaria uma dupla imputação da sanção.

Tratando-se de cumulação de sanções em esferas de responsabilidade diferentes, penal e administrativa, por exemplo, não há inicialmente configuração do bis in idem. Da mesma forma que o legislador pode entender que a um determinado ato infracional é aconselhável imputar dois ou mais tipos de sanção cumulativamente, pode ainda entender que um mesmo ato infracional deva ser sancionado em diferentes esferas de responsabilização, que possuem regimes jurídicos distintos, como meio adequado para prevenção do ilícito.

Sendo os sistemas de responsabilização autônomos e independentes, a distribuição da sanção em diversos sistemas previne a impunidade. Mas é necessário analisar se a diversidade de sancionamentos nos diferentes sistemas não ocasionará uma inadequação e desproporção em relação à conduta praticada, excedendo o poder punitivo do Estado. O princípio da proporcionalidade e do non bis in idem deve ser aplicado quando da elaboração, da execução e da interpretação da lei.

No caso da multiplicidade de sanções espalhadas nos diversos sistemas de responsabilização, o controle de proporcionalidade e razoabilidade é complexo e intrincado, não devendo ser aceita como um dogma a não ocorrência do bis in idem.

Em nosso sistema legiferante, há uma grande probabilidade de o legislador ‘perder a mão’, visto que as leis são expedidas conforme o momento político, sem uma visão sistêmica do ordenamento jurídico. A consolidação das leis, atividade que deveria ser exercida anualmente pelos legisladores77_{, não é efetuada pelos mesmos,} possibilitando a instituição de sancionamentos, sem a devida coerência e proporcionalidade.

77

BRASIL.Constituição(1988), art.59, Parágrafo único: [...]

Parágrafo único- Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.

A responsabilização por um mesmo ato lesivo, em diferentes esferas, não pode ser confundida com a responsabilização em diferentes esferas por um mesmo ato que ocasiona lesão a diferentes bens jurídicos tutelados, ou a ocorrência de lesão de bens jurídicos idênticos, mas por condutas diversas. Nesses dois casos, não haverá bis in idem.

A pessoa jurídica, ao subornar um funcionário público para a expedição de uma licença ambiental, por exemplo, fere a proteção ao meio ambiente (a licença pode estar em desacordo com as recomendações ambientais), fere o dever do tratamento isonômico a ser dispensado pela administração a seus administrados (improbidade administrativa), fere a integridade pública (ao instigar o funcionário público a sair de sua trilha de boa fé), podendo sofrer a responsabilização de seus atos pela ofensa à Lei Ambiental78_{, à lei de improbidade administrativa, à Lei} anticorrupção, sem que esteja configurado o bis in idem.