Princípio da razoabilidade

Também no que concerne ao conteúdo (conjunto de prestações exigíveis) do contrato de emprego, não interessa saber se o empregado fora classificado como

escriturário ou motorista. Se ele presta trabalho como digitador, legítima é a sua pretensão

de ver equiparado o seu salário ao dos demais digitadores, por exemplo.

O princípio da primazia da realidade é às vezes confundido com a teoria do

contrato-realidade, esta última tendo sido proposta por Mario de La Cueva ao refletir sobre

a natureza jurídica do contrato de trabalho. Vivia-se uma era de resistência à hegemonia do modelo capitalista e aos institutos que lhe eram afins, como a propriedade e o contrato. As teorias relacionista, sobretudo na Alemanha, e institucionalista, com origem na França, sustentavam o início da relação de trabalho a partir da incorporação do trabalhador no estabelecimento ou da adesão do trabalhador ao estatuto da empresa (instituição que, a exemplo de outras – família, igreja ou estado – pressupunha uma hierarquia e um estatuto), respectivamente.

Essas teorias anticontratualistas não preponderaram, mas tiveram marcada influência na evolução do direito obreiro. A mencionada teoria do contrato-realidade surge como uma forma mitigada de se negar à relação de trabalho subordinado a origem em um contrato de natureza civil. Sustenta De La Cueva que o contrato de trabalho se aperfeiçoa quando se inicia a prestação laboral, e não ao tempo em que há o ajuste de vontades. Em pertinente passagem de sua obra, transladada por Plá Rodriguez46, elucida De La Cueva:

A doutrina [...] não se fixou nessa característica do contrato de trabalho, que o distingue dos contratos de direito civil, e não se deu conta de que somente fica completo o primeiro pelo fato real de seu cumprimento, e de que é a prestação de serviço, e não o acordo de vontades, o que faz que o trabalhador se encontre amparado pelo Direito do Trabalho; ou dito em outras palavras, a prestação de serviço é a hipótese ou pressuposto necessário para a aplicação do Direito do Trabalho.

Quando tratamos do princípio da primazia da realidade estamos em âmbito mais restrito. Já não mais nos ocupa a necessidade de indicar a natureza do contrato que dá origem ao vínculo de emprego, mas cuidamos de perceber, tão-somente, que documentos expressando hipótese diversa da real não têm efeito jurídico, porque haverá de prevalecer, sempre, a realidade. E se o ajuste inicial previa o labor em condições diferentes, também essa circunstância não terá maior relevo, pois interessará o fato real, a verdadeira condição de trabalho, a partir do instante em que a energia de trabalho esteve disponível.

É irresistível ressaltar, enfim, que o princípio da primazia da realidade merece ênfase no direito do trabalho, pois é a crueldade do sistema produtivo, e não o ato de vontade suposto e exteriorizado, que impõe a proteção ao empregado. Mas não se trata de princípio setorial, exclusivo do direito que protege a dignidade do trabalho humano. O artigo 167 do novo Código Civil fez migrar para a esfera cível das relações sociais uma nova regra, que invalida47 os contratos simulados, preservando o vínculo que se disfarçou.

Litteris: “É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido

for na substância e na forma”.

5.3.5 Princípio da razoabilidade

46

Op. cit. p. 218.

47

O Código Civil de 1916 previa a anulabilidade do contrato dissimulado. O novo código prescreve a

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O princípio da razoabilidade não comporta uma definição precisa. Reduzido à sua expressão mais simples, “consiste na afirmação essencial de que o ser humano, em suas relações trabalhistas, procede e deve proceder conforme à razão”, como ensina Plá Rodriguez48. Basta lembrar as atuais incursões do segmento empresarial em áreas intocadas do direito do trabalho, sempre a dizer da inadequação deste ao novo processo de globalização e à complexidade da atividade produtiva, para que se perceba a necessidade, ainda que pontual, de o aplicador do direito recorrer ao critério da razoabilidade, da ação em conformidade com a razão, quando instado à tarefa de interpretar ou aplicar a norma abstrata.

Essa elasticidade (inexistência de conteúdo concreto) e a subjetividade (que não implica discernir com base em um particular juízo de valor, mas em consonância com a noção objetiva – própria ao homem médio – do que seja justo ou razoável) são características desse princípio, que vem ganhando importância maior na exata medida em que sucedem as mutações sociais e econômicas em nossos tempos. Amauri Mascaro Nascimento49 é enfático, ao afirmar que “o princípio da norma favorável ao trabalhador, que cumpre importante finalidade, não é absoluto, tem exceções, uma vez que o direito do trabalho admite acordos coletivos de redução da jornada e dos salários, de dispensas coletivas ou voluntárias [...] O princípio protetor, central no direito do trabalho, não é mais importante que o da razoabilidade, de modo que este é o princípio básico e não aquele”.

Pinho Pedreira50 registra que apesar de os autores não virem considerando o princípio da razoabilidade, o Tribunal Superior do Trabalho, em acórdãos da lavra do Ministro Marco Aurélio, nos anos de 1987 e 1988, assentara que “rege o direito do trabalho, da mesma forma que a própria vida gregária, o princípio da razoabilidade” e que “vigora em direito do trabalho, com tríplice missão informadora, interpretativa e normativa, o princípio da razoabilidade”. O professor Luiz de Pinho Pedreira da Silva transporta para sua obra, ainda, ementas oriundas de julgamentos do Supremo Tribunal Federal, em que o princípio da razoabilidade é referido na solução de matéria constitucional ou administrativa, sugerindo ainda algumas situações em que o direito do trabalho é claramente informado pelo princípio ora examinado.

Os autores mencionam sempre a importância de se verificar o limite do

razoável quando se quer delimitar o direito de o empregador variar as condições de trabalho

do empregado (jus variandi) como decorrência de estar investido do poder de dirigir a empresa. Há também uma inegável carga de subjetividade, v. g., na decisão em que se diz da necessidade de uma transferência do trabalhador para estabelecimento diverso, ou ainda da alteração de suas funções em aparente violação do pactuado, ou enfim do cabimento e proporcionalidade de uma punição disciplinar. O exercício do poder diretivo precisa acontecer em conformidade com a razão objetiva.

O mesmo se proclama no tocante ao reconhecimento da relação de emprego nas famosas zonas cinzentas: vendedor viajante ou representante autônomo? carregador empregado ou biscateiro? Empregado ou sócio? Diretor ou empregado ou diretor-

48

Op. cit. p. 251.

49

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo : Saraiva, 1997. p. 285.

50

SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia de Direito do Trabalho. Salvador : Gráfica Contraste, 1996. p. 206.

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empregado? Representante legal de sociedade comercial contratada ou trabalhador subordinado?.

Foge ao limite do razoável, por exemplo, admitir que trabalhadores que executam iguais tarefas, em idênticas condições, sejam uns classificados como autônomos e outros, como empregados. Também o desate contratual e a posterior contratação de empregados, para as atribuições antes cometidas aos trabalhadores supostamente autônomos, denunciam, com razoável presteza, a existência de contrato de emprego no que concerne àqueles e estes. Bem assim a conversão do trabalhador pretensamente autônomo em empregado, sem que se modifique o perfil do trabalho – é razoável entender que houve

emprego, desde sempre.

E o que dizer da simulada contratação de trabalhadores autônomos para a execução de serviço relacionado com a atividade-fim do empresário (o operador de caixa no banco, o motorista na transportadora, o operador de máquina na indústria etc.)? A razão objetiva reclama a existência de contratos de emprego quando se cogita de serviços indispensáveis à continuidade da empresa. Mas, de toda sorte, vale a advertência de Plá Rodriguez51:

Não se trata, como se compreenderá, de critério absoluto e infalível, porque a vida real é bastante rica em possibilidades de aspectos e aparências muito diferentes, que às vezes parecem inverossímeis, de tão complexas. Tem-se dito com razão que a vida real é mais fecunda que a imaginação mais frondosa do legislador ou do jurista. E todos temos presentes casos práticos tão complexos que, se não soubéssemos serem autênticos, os descartaríamos por seu inverossímil conjunto de complicações e peculiaridades. Mas, de qualquer forma, atua como um critério adicional, complementar, confirmatório, suficiente quanto não há outros elementos de juízo.