Do Princípio Democrático como norma jurídica fundante da atividade tributária

Vimos no item anterior a indicação de alguns fundamentos jurídico- científicos, os quais acreditamos sejam suficientes para a caracterização do Princípio Democrático como norma jurídica fundante de toda a atividade jurídica estatal.

Demonstrar-se-á, em seqüência, a irrefutável correlação do Princípio Democrático e suas formas de representação com o Princípio da Legalidade, o qual, por sua vez, serve de fundamento ao Princípio da Legalidade Tributária, que possui ampla conexão com a outorga das competências fiscais aos entes tributantes. Senão, vejamos.

17.a.) O Princípio Democrático e suas implicações com o Princípio da

Legalidade.

Por servir o Princípio Democrático de fundamento à atividade jurídica estatal, e sendo a atividade tributária apenas parte da atividade do Estado, os mesmos fundamentos utilizados para a demonstração do referido princípio como fundamento da atuação estatal, por muito maiores razões, servem agora para demonstração do Princípio Democrático como fundamento de toda a atividade jurídica tributária estatal (argumento a fortiori).

Recordemos quais são esses fundamentos gerais:

1) A adoção do valor “democracia” pela Constituição sob a forma de norma-princípio; 2) A prevalência de normas-princípio sobre normas-regra;

3) A caracterização pelo legislador constituinte do Princípio Democrático como um princípio fundamental;

4) Sendo o Princípio Democrático de ordem fundamental, prevalece, também, sobre os demais princípios não-fundamentais;

5) A subordinação lógica dos demais princípios fundamentais ao Princípio Democrático; 6) A topografia do Princípio Democrático no Texto Constitucional e os seus desdobramentos (preâmbulo, art. 1º, caput, e parágrafo único, arts. 27, 28 e 29, 45,46 e 47, e 76 a 82 da CF, dentre outros);

7) A caracterização da forma estatal em que se constitui a República como sendo um Estado Democrático de Direito;

8) O pluralismo político como um dos fundamentos da República (art. 1º, V);

Democrático - todo o poder como sendo emanado do povo e a forma do seu exercício de modo direto por este ou por seus representantes diretamente eleitos (art. 1º, parágrafo único);

10) As previsões constitucionais de exercício de alguns dos poderes constituídos de forma direta (arts. 5º, LXIX, LXXIII, art. 14, I, II, e III, etc.);

11) A previsão pelo exercício do poder mediante representação, que, na maioria dos casos, também é direta (membros do Poder Legislativo e Executivo – preâmbulo, art. 1º, caput, e parágrafo único, arts. 27, 28 e 29, 45, 46 e 47, e 76 a 82 da CF);

12) Mesmo no caso de representantes não-eleitos, estes são nomeados pelos representantes diretos da população, pela utilização de critérios que contemplam o Princípio Democrático com maior efetividade (ex.: concurso público de provas e títulos para os membros do Poder Judiciário e do Ministério Público);

13) E, por fim, a proclamação da Constituição Federal pelos constituintes, na qualidade de representantes do povo brasileiro que foram, e no intuito de instituir um Estado Democrático de Direito, constante do preâmbulo.

Principalmente dos itens 6, 8, 10 e 11 acima, percebemos que o Princípio Democrático possui implicações bastante estreitas com o Princípio da Legalidade, pois, no caso específico do sistema jurídico brasileiro (relações sintáticas), na Constituição Federal de 1988, o Princípio Democrático adquiriu como características predominantes, a diferenciá-lo das constituições anteriores, um incremento das previsões constitucionais de participação popular e representação diretas na formulação do processo das leis que regulam a conduta dos cidadãos.

Assim, o Princípio Democrático tem no Princípio da Legalidade estabelecido no art. 5º, II, da Constituição Federal, não somente o dever de estabelecer a necessidade da regulação das condutas dos cidadãos por intermédio da lei, mas, muito mais que isso, um verdadeiro instrumento de afastamento do arbítrio estatal e promoção do Bem Comum (Alfredo Augusto Becker).

17.b.) O Princípio da Legalidade Tributária e a competência tributária do ente de direito público interno.

Não bastassem os fundamentos indicados no subitem anterior, cabe a advertência no sentido de que, uma das formas mais comumente verificadas de práticas arbitrárias por parte do Estado ocorre pelo exercício deturpado da sua competência tributária, na expropriação descomedida dos recursos dos seus cidadãos-contribuintes.

Ao abordarmos o tratamento constitucional do Princípio Democrático, em relação aos seus desdobramentos concernentes à matéria tributária, temos ainda outros tantos fundamentos a confirmar o exposto na presente dissertação. A começar pela análise do Princípio da Legalidade Tributária, constante do art. 150, I, do Texto Constitucional, e tão caro aos contribuintes, tendo em vista a irrefutável vinculação do legislador tributário à lei (constitucional e infraconstitucional), quando da instituição de qualquer exação, e ainda, do Executivo, quando da sua fiscalização e cobrança:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;”

O Princípio específico da Legalidade Tributária nada mais representa que a transposição do Princípio da Legalidade (geral), constante do art. 5º, II, da Constituição Federal para o campo tributário:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”

Portanto, como a instituição, a fiscalização e a cobrança dos tributos dá-se dentro dos estritos limites da legalidade, ressalvadas as hipóteses constitucionais de

exceção à aplicação do Princípio da Legalidade (ex: possibilidade de majoração ou redução do tributo - art. 97, II e IV, do CTN), somente atendido o referido princípio poderia, de início, o Supremo Tribunal Federal referendar a instituição de qualquer cobrança (apreciados, obviamente, os demais requisitos legais à sua instituição e a competência jurisdicional do próprio Tribunal para dizer se o tributo foi constitucionalmente instituído ou não).

Ao analisar qualquer hipótese envolvendo o Princípio da Legalidade Tributária estará o Supremo Tribunal Federal, em realidade, decidindo se o ente de direito público interno age dentro dos limites de sua própria competência tributária, aquela que lhe é constitucionalmente atribuída.

Desse modo, cabe afirmar que a importância do Princípio da Legalidade para o Direito Tributário está intimamente ligada ao estudo da competência fiscal do ente tributante, visto ser essa resultante da própria constituição e da lei.

Vale o parêntesis no sentido de que a doutrina constitucional atualmente mais em voga95, ao dissertar sobre as principais funções das constituições nos Estados modernos, visualiza três desideratos que mais comumente aparecem nos textos em todo o mundo: 1) a estruturação do Estado, com sua respectiva subdivisão (tripartição de poderes) e colocação dos principais órgãos de atuação estatal; 2) o estabelecimento de limites à atuação estatal, no intuito de proteger os cidadãos-legiferados; 3) arrolamento de direitos e garantias individuais fundamentais à sociedade, num alargamento da proteção aos que estão sob a égide constitucional.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho também vê como função da Constituição a outorga dos direitos e garantias fundamentais aos cidadãos, embora não desconheça um novo caráter dirigente ao Texto96_:

95_{. Moraes, Alexandre de. Curso de Direito Constitucional. Atlas. São Paulo: 2001, p. 34-35.}

96 _{Ferreira Filho, Manoel Gonçalves. Comentários à constituição brasileira de 1988. Vol. I. Arts. 1º a 103.} Saraiva. São Paulo: 2000, p. 4.

“Persiste a idéia de que a Constituição tem por função assegurar direitos fundamentais, sejam eles políticos, sejam econômicos e sociais. É verdade que, para promover alguns destes últimos, são previstos programas de ação governamental, que já orientam, nalguns pontos, a atuação dos governos sucessivos.”

Assim sendo, como que num movimento cíclico, a sociedade por intermédio de seus constituintes põe a Constituição, que, por sua vez, estabelece o que é o Estado, e para com este, apesar de se confundir com a própria sociedade, visto que fruto da mesma (Sociologia Jurídica), é reconhecido um histórico de arbitrariedades na atuação dos detentores do poder para com os cidadãos, de modo que se faz necessária a inserção de limites à sua atuação, em instância constitucional.

Como em matéria de ciência a unificação deve ser privilegiada como método orientador, das funções constitucionais ora aventadas, visualizamos apenas uma dentre elas: a própria estruturação de funcionamento do Estado, visto que, a terceira função (estabelecimento de direitos e garantias individuais) resumir-se-ia à segunda (limites estatais), pois as limitações à atuação do Estado são postas pelo rol de direitos e garantias outorgados aos cidadãos. E mais, essa conclusão se resume à primeira função (estruturação do funcionamento do Estado), já que este é estruturado em momento simultâneo às suas limitações, ou seja, sua “estrutura” não é posteriormente limitada pelos direitos e garantias, mas já nasce delimitada pelo disposto no texto constitucional, inclusive, pelo rol de direitos.

Ora, nos termos da própria Constituição, o Princípio da Legalidade estabelece que ninguém poderá fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II). Assim, o que não está legalmente proibido, é legalmente autorizado, conforme notório brocardo, e numa aplicação da teoria da interdefinibilidade de modais deônticos97_{. Ressalvando-se que esse princípio lógico submete-se a um critério de} demarcação: ele só se aplica no campo das condutas a) contingentes; não porém, no campo das condutas b) necessárias; e c) impossíveis (modais aléticos).

97 _{V. apostila da disciplina de Lógica Jurídica ministrada pelo Prof. Paulo de Barros Carvalho na Pontifícia} Universidade Católica de São Paulo.

Assim, ali onde não existir a atuação estatal, onde o Estado não estiver obrigado a atuar em exclusividade, e conseqüentemente, o cidadão não estiver impedido de atuar livremente, será lícita qualquer atuação privada (CF, Art. 5º, II).

Neste sentido, temos como uma das principais funções da Constituição Federal, a salvaguarda dos cidadãos às restrições ao exercício de suas liberdades.

Ao analisar as hipóteses juridicamente possíveis de exação dos cidadãos pelo Estado, Geraldo Ataliba98 indicou quatro hipóteses taxativamente possíveis: a) multa; b) obrigação convencional; c) indenização por dano; d) tributo. Tomamos como verdadeira tal proposição descritiva, por total conformidade com o texto constitucional. Cremos serem essas portanto as únicas hipóteses em que o cidadão pode ser coagido à conduta de levar dinheiro aos cofres públicos - todas são instituídas por lei ou contrato público em lei fundamentado.

Sendo a atuação tributária uma restrição legal (constitucional) à liberdade do cidadão, em razão da necessidade de custeio da própria máquina estatal, esta deve necessariamente ser instrumentalizada pelo Estado nos estritos termos da Constituição Federal, que estabelece limites rígidos à sua atuação nesse campo, visando o afastamento da ocorrência de eventuais constrições indevidas ao patrimônio dos contribuintes. Toda atribuição de competência implica (i) autorização e (ii) proibição99_.

Contudo, o sistema tributário nacional, como conjunto de normas-princípio e normas-regra concernentes à atividade tributária, visa não somente proteger o cidadão- contribuinte de ilegalidades no exercício da tributação, como também proteger o próprio Estado, ao estabelecer prerrogativas e limites da sua correta atuação na instituição das exações tributárias.

98 _{Ataliba, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6ª ed., 5ª tiragem, p. 36. Malheiros. São Paulo: 2004.} 99 _{Forsthoff, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Instituto de Estudos Políticos, Madri, 1958, n.º 573:}

“Toda atribución de competencia representa al mismo tiempo una autorización y una limitación. La autorización para el cumplimiento de la función asignada; y la limitación, precisamente a esta función”.

Toda essa atividade, podemos concluir do exposto nos itens anteriores, deriva da eficácia técnica, inerente ao ordenamento jurídico, do próprio Princípio Democrático.

Muito se escreveu sobre o Princípio da Legalidade em matéria tributária e suas implicações com a competência tributária. Por não consistir objetivo precípuo do presente trabalho, não pretendemos cansar os leitores com a repetição de tão bem colocados argumentos científicos a respeito da matéria, de maneira que remetemos a atenção para os textos pertinentes100_.

Contudo, apenas numa síntese daquilo que é pertinente ao desenvolvimento do nosso tema, afirmamos que a atividade tributária do Estado resulta da eficácia do Princípio Democrático e decorre da análise dos seguintes atos jurídicos – característicos da formação da lei tributária (em sentido amplo), no ordenamento jurídico brasileiro:

1º) A população elege os seus representantes no Congresso Nacional, os quais, a posteriori, funcionarão na instalação da Assembléia Nacional Constituinte (ainda que não tenham sido eleitos para o fim específico de elaboração da Constituição101_{, com implicações}

100 _{Ataliba, Geraldo. Hipótese de incidência tributária, 5ª ed., Malheiros. São Paulo: 1992, pp. 53-54; Coelho,} Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro, 2ª ed. Forense. Rio de Janeiro: 1999, pp. 118 e seguintes; e ainda, Carrazza, Roque. Curso de Direito Constitucional Tributário, 12ª ed..Malheiros. São Paulo: 1999, pp. 167 e seguintes.

101 _{Como bem acentuado pelo Prof. Fábio Konder Comparato, a Assembléia Nacional Constituinte instalada} para a elaboração do Texto, não foi eleita para esse fim específico: “Em 5 de outubro próximo, a Constituição

Federal completará 20 anos de vigência. É mais do que tempo de se reconhecer o que, até hoje, poucos têm tido a coragem de declarar: ela carece de legitimidade democrática. A Constituição de 1988 foi elaborada não por uma Assembléia especialmente criada para esse fim, mas por um órgão político já existente, o Congresso Nacional. O texto abre-se com a declaração solene: "Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrático etc.". Em um Estado democrático, a soberania pertence ao povo, que não pode delegar o seu uso a ninguém. A aprovação de uma nova Constituição é o primeiro e principal atributo da soberania. Mas o povo brasileiro não foi chamado a dizer se aceitava o documento composto em seu nome e por sua conta. Aproveitando-se desse vício de origem, o Congresso atribuiu a si próprio todo o poder de reforma constitucional. Com base nessa espúria prerrogativa, ele já emendou a Constituição, até a data em que escrevo estas linhas, 62 vezes (uma média de três emendas por ano). Sempre em nome do povo. Mas este não tem nem sequer direito de apresentar propostas de emenda constitucional. Trata-se, como se vê, de um soberano de opereta, ou, se preferirem, do rei Momo de um permanente carnaval político.” Jornal Folha de São Paulo. Coluna Opinião. Edição do dia 03

de março de 2008 constante do sítio eletrônico do Portal Universo on-line http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/fz0303200809.htm.

na questão da legimitação constituinte);

2º) Os parlamentares constituintes elaboram o Texto Constitucional de 1988 não só “legitimados” pelo mandato legislativo que lhes fora então conferido pelo povo (ainda que parcialmente, pois não legitimados como constituintes), mas, também, quando da elaboração da parte do Texto relativa ao Sistema Tributário Nacional (não somente o Título VI da CF, como todas as demais normas constitucionais tributárias – ex.: art. 43, §2º, III; demais disposições do Título VIII; art. 195 e seguintes; etc.), promovem a audiência de várias autoridades acadêmicas em Direito Tributário, dentre Professores, especialistas, e representantes dos diversos setores da atividade econômica que compõem a base tributável (participação popular - análise pragmática);

3º) Ao elaborarem o Texto do Sistema Tributário Nacional, os constituintes estabeleceram o que a linguagem doutrinária denomina “Estatuto do Contribuinte”, o qual, a despeito das suas inúmeras emendas, dispôs originariamente sobre quais seriam os tributos; quais entes seriam legitimados para a instituição de quais dentre os tributos constitucionalmente possíveis de instituição; e em que moldes se daria essa instituição (agente, matéria e procedimento);

4º) Para aqueles que encaram os atos jurídicos praticados em momento prévio à elaboração da Constituição como sendo extradogmáticos: fundados nas disposições constitucionais vigentes em momento posterior à sua promulgação (ou vigência), que o legislador infraconstitucional (ordinário, e eleito de forma direta pela sociedade) procede à formulação dos atos normativos tributários, limitado pelos moldes previamente estabelecidos pelo legislador constitucional; na competência que lhe é outorgada pela própria Constituição (v. também arts. 6º e seguintes do CTN);

5º) Se por algum motivo os destinatários da norma jurídica tributária formulada pelo legislador eleito não se conformarem com algum aspecto ilícito na sua instituição (agente, matéria ou forma prevista na Constituição), ou o próprio Estado não concordar com a negativa do contribuinte em cumprir determinada prestação ou eventual equívoco no seu recolhimento, ambos hão de buscar amparo no Poder Judiciário, que por intermédio do Supremo Tribunal Federal decidirá a lide, em última instância, e eventuais ofensas à Constituição Federal (levando em consideração que todo o ordenamento jurídico-tributário decorre da Constituição).

E assim também o faz o Supremo Tribunal Federal, em relação às lides submetidas à sua apreciação. Por exemplo, ao apreciar a legitimidade da contribuição à seguridade social sobre a remuneração dos servidores ativos e inativos, inicialmente, se pronunciou o Tribunal pela transgressão à integridade da ordem democrática, por parte da Presidência da República, na regulação de matéria que já tenha sido objeto de deliberação por projeto de lei, na mesma sessão legislativa, incorrendo, assim, em vício procedimental ao instituir a exação pretendida via medida provisória rejeitada na mesma sessão:

“ADI-MC 2010/DF - DISTRITO FEDERAL (...)

EMENTA: SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS - CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL - LEI Nº 9.783/99 - ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL DESSE DIPLOMA LEGISLATIVO - RELEVÂNCIA JURÍDICA DA TESE PERTINENTE À NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL SOBRE SERVIDORES INATIVOS E PENSIONISTAS DA UNIÃO FEDERAL (CF, ART. 40, CAPUT, E RESPECTIVO § 12, C/C O ART. 195, II, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 20/98) - ALÍQUOTAS PROGRESSIVAS - ESCALA DE PROGRESSIVIDADE DOS ADICIONAIS TEMPORÁRIOS (ART. 2º DA LEI Nº 9.783/99) - ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO QUE VEDA A TRIBUTAÇÃO CONFISCATÓRIA (CF, ART. 150, IV) E DE DESCARACTERIZAÇÃO DA FUNÇÃO CONSTITUCIONAL INERENTE À CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA EM PARTE. PRINCÍPIO DA IRREPETIBILIDADE DOS PROJETOS REJEITADOS NA MESMA SESSÃO LEGISLATIVA (CF, ART. 67) - MEDIDA PROVISÓRIA REJEITADA PELO CONGRESSO NACIONAL - POSSIBILIDADE DE APRESENTAÇÃO DE PROJETO DE LEI, PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA, NO INÍCIO DO ANO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE SE DEU A REJEIÇÃO PARLAMENTAR DA MEDIDA PROVISÓRIA.

(...)

- O Presidente da República, no entanto, sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes e de transgressão à integridade da ordem democrática, não pode valer-se de medida provisória para disciplinar matéria que já tenha sido objeto de projeto de lei anteriormente rejeitado na mesma sessão legislativa (RTJ 166/890, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI). Também pelas mesmas razões, o Chefe do Poder Executivo da União não pode reeditar medida provisória que veicule matéria constante de outra medida provisória anteriormente rejeitada pelo Congresso Nacional” (RTJ 146/707-708, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Prossegue ainda o ilustre Ministro Celso de Mello explicitando o entendimento de que a própria supremacia da ordem constitucional decorre dos valores democráticos que a informam, descabendo falar-se sequer em razões de Estado para legitimação da agressão a tais valores:

“RAZÕES DE ESTADO NÃO PODEM SER INVOCADAS PARA LEGITIMAR O DESRESPEITO À SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. - A invocação das razões de Estado - além de deslegitimar-se como fundamento idôneo de justificação de medidas legislativas - representa, por efeito das gravíssimas conseqüências provocadas por seu eventual acolhimento, uma ameaça inadmissível às liberdades públicas, à supremacia da ordem constitucional e aos valores democráticos que a informam, culminando por introduzir, no sistema de direito positivo, um preocupante fator de ruptura e de desestabilização político-jurídica. Nada compensa a ruptura da ordem constitucional. Nada recompõe os gravíssimos efeitos que derivam do gesto de infidelidade ao texto da Lei Fundamental. A defesa da Constituição não se expõe, nem deve submeter-se, a qualquer juízo de oportunidade ou de conveniência, muito menos a avaliações discricionárias fundadas em razões de pragmatismo governamental. A relação do Poder e de seus agentes, com a Constituição, há de ser, necessariamente, uma relação de respeito. Se, em determinado momento histórico, circunstâncias de fato ou de direito reclamarem a alteração da Constituição, em ordem a conferir-lhe um sentido de maior contemporaneidade, para ajustá-la, desse modo, às novas exigências ditadas por necessidades políticas, sociais ou econômicas, impor-se-á a prévia modificação do texto da Lei Fundamental, com estrita observância das limitações e do processo de reforma estabelecidos na própria Carta Política.”

Ao afirmar que a invocação das razões de Estado representa ameaça