Princípio da isonomia e da igualdade

Tal princípio significa dar tratamento igual a todas as pessoas, na medida de suas desigualdades. O princípio da isonomia é condição essencial para garantir maior competição nos procedimentos licitatórios.

26 _{NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial e eletrônico. 7 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p.39.} 27 _{MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 16 ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2012. p.140.}

A Constituição Federal estabelece em seu artigo 37, inciso XXI: “[...] as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes [...]”. A partir da leitura desse inciso percebemos que a obrigatoriedade da adoção da licitação nasce do princípio da isonomia.

Neste sentido, a Lei nº 8.666/93, determina em seu artigo 3º, § 1º, inciso II, que:

§ 1o _{É vedado aos agentes públicos:}

[...]

II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais [...].

Assim sendo, a licitação deve assegurar tratamento igualitário aos licitantes, respeitando, porém os casos em que o tratamento desigual, seja o mais justo e o mais adequado para o interesse público. É sabido que o princípio da isonomia não significa igualdade absoluta, que os iguais devem ser tratados com igualdade e que os desiguais devem ser tratados com desigualdade28_.

2.2.2.6.1 Tratamento para microempresas e empresas de pequeno porte

A Lei Complementar nº 123/06, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, determina que nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.

Licitações exclusivas, direito a ser subcontratada por grande empresa vencedora de licitação, direito a cota de até 25% nas licitações não exclusivas, preferência para microempresas ou empresas de pequeno porte locais ou regionais, prazo diferenciado para apresentação de regularização fiscal e direito de apresentar novo lance nos casos de empate

ficto com empresas de grande porte são os principais benefícios concedidos às microempresas ou empresas de pequeno porte.

Para a consecução deste objetivo, a Lei complementar nº Lei Complementar nº 123/06, em seu artigo 48, determina que a administração pública, in verbis:

I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte;

III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

A Lei Complementar institui também que a Administração Pública poderá estabelecer a prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido. O Decreto nº 8.538/15, que regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas, empresas de pequeno porte, define, em seu artigo 1º, os conceitos de local e regional, vejamos:

I - âmbito local - limites geográficos do Município onde será executado o objeto da contratação;

II - âmbito regional - limites geográficos do Estado ou da região metropolitana, que podem envolver mesorregiões ou microrregiões, conforme definido pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE;

A Lei Complementar nº 123/06, enquadra como microempresa a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e como empresa de pequeno porte aquela que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).

Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames

licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição. Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 5 (cinco) dias úteis, a partir do momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. A não regularização da documentação, no prazo previsto, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo de sanções, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação29_.

No caso de a microempresa ou empresa de pequeno porte apresentar os documentos de regularidade fiscal faltantes no prazo determinado para tanto, o pregoeiro deve retomar a sessão pública do pregão, para ratificar a habilitação dela e a declarar vencedora, passando então à fase recursal.

Os artigos 44 e 45 da Lei Complementar 123/06 tratam dos critérios de desempate que beneficiam as microempresa e empresa de pequeno porte. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. Em pregão, entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 5% (cinco por cento) superiores à proposta mais bem classificada, não apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte. Ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:

I – a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço, no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;

II – não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, por falta de nova proposta, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem no percentual de até 5% (cinco por cento) superiores à proposta mais bem classificada, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;

29 _{BRASIL. Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006. Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno}

III – no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos de até 5% (cinco por cento) superiores à proposta mais bem classificada, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.

Na hipótese de nenhuma microempresa ou empresa de pequeno porte, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.

2.2.2.6.2 Margem de preferência para os produtos e serviços nacionais

O artigo 3º da Lei nº 8.666/93, alterada pela Lei nº 12.349/10, estabelece como um dos objetivos máximos da licitação, o desenvolvimento nacional sustentável, desse modo, a Administração Pública deve nortear suas ações a fim de promover um incremento do mercado nacional atenta também às questões ambientais.

O §8º do artigo 3º da Lei nº 8.666/93, permite o estabelecimento de margem de preferência de até 25% para os produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras. Observe-se que o licitante nacional, para ser beneficiado com a margem de preferência e sagrar-se vencedor do certame, não é obrigado a reduzir o seu preço e cobrir a proposta do licitante estrangeiro, ele é considerado vencedor ainda que com preço superior.

A aplicação da margem de preferência é discricionária, caso a Administração Pública decida por sua aplicação, deve inseri-la no instrumento convocatório de maneira motivada. Os órgãos e entidades da Administração Pública terão de elaborar justificativas técnicas sobre o mercado a que se refere o objeto licitado, sendo inadmissível que a decisão de estabelecer margem de preferência seja feita de maneira intuitiva. Por força do princípio da vinculação ao edital, é imprescindível que a Administração Pública prescreva no edital se aplicará ou não a margem de preferência no certame30_.

Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: produzidos no País; produzidos ou prestados por empresas brasileiras; produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.