PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE PROVA ILÍCITA

A verdade não pode ser um objetivo a ser alcançado a qualquer custo e nem poderá servir para justificar práticas abusivas, no âmbito processual penal, isso porque, o princípio da liberdade probatória não é absoluto, pois seria “impensável uma persecução criminal ilimitada, sem parâmetros, onde os fins justificassem os meios, inclusive na admissão de provas ilícitas”. 111

A vedação a prova ilícita está previsto no artigo 5º, LVI112_{, da Constituição}

Federal, “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”, e no artigo 157, caput113_{, do Código de Processo Penal, “são inadmissíveis,}

devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.

Segundo os ensinamentos de Nestor Tavóra e Rosmar Alencar, a prova é vedada “toda vez que sua produção implique violação da lei ou de princípios de direito material ou processual”.114

Nesse sentido há uma classificação adotada na doutrina e na jurisprudência acerca da prova, que poderá ser ilícita ou ilegítima. Conforme Aury Lopes, a prova ilegal seria o gênero, que possui as espécies ilícita e ilegítima. A prova ilegítima “quando ocorre a violação de uma regra de direito processual penal no momento da sua produção em juízo, no processo”115_{. E a prova ilícita “é aquela que viola}

regra de direito material ou a Constituição no momento da sua coleta, anterior ou concomitante ao processo, mas sempre exterior a este (fora do processo) ”116_.

A vedação a prova pode ocorrer em relação ao meio ou ao resultado, a ilicitude em relação ao meio, são aqueles que o método de obtenção da prova é questionável, a exemplo da confissão obtida mediante a tortura; e em relação ao resultado, são as provas obtidas por um determinado meio de prova legal, mas o

111 _{TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 12. Ed.}

rev. e atual. Salvador: Juspodium, 2017. p. 628.

112 _{BRASIL. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em:}

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 25 nov. 2018.

113 _{BRASIL. Presidência Da República. Código de Processo Penal. Disponível em:}

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 25 nov. 2018.

114 _{TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 12. Ed.}

rev. e atual. Salvador: Juspodium, 2017. p. 628.

115 _{LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. P. 218.} 116 _{Id. Ibidem. p. 218.}

resultado é vedado, a exemplo da interceptação telefônica que é um meio de prova valido, desde que com autorização judicial, mas será ilícita quando não houver autorização.117

Há uma teoria muito conhecida, quando trata-se de prova ilícita, que é a teoria dos frutos da arvore envenenada118_{, segundo a qual um vício existente no}

tronco será transmitido para os frutos119_{. Ou seja, a ilicitude de uma prova irá}

contaminar as provas que dela decorram. Assim como previsto no Código de Processo Penal, no artigo 157, § 1120_{, estabelece que “são também inadmissíveis}

as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”.

Quando há prova ilícita no processo, além de desentranhar a prova, deveria substituir o juiz do processo, face que a permanência desse magistrado ocasionará prejuízo, pois ele já foi contaminado pela prova ilícita, não podendo se dissociar desta.121

São diversos casos de pedido de desentranhamento de prova ilícita, nos delitos de homicídio com ocultação do cadáver, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. LATROCÍNIO, OCULTAÇÃO DE CADÁVER E CORRUPÇÃO DE MENORES. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DA ACUSAÇÃO. PRELIMINAR DE ILICITUDE DE PROVA. OITIVA INFORMAL DE ACUSADOS. AUSÊNCIA DE ADVERTÊNCIA DO DIREITO AO SILÊNCIO. DESENTRANHAMENTO DA PROVA ILÍCITA. PLEITO CONDENATÓRIO. ACOLHIMENTO. PROVAS SUFICIENTES PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (...) 4. Recurso conhecido, declarada,

preliminarmente, a ilicitude das gravações informais realizadas na Delegacia de Polícia, assim como das provas delas decorrentes (...).

(TJ-DF - APR: 20100210028470 DF 0002821-53.2010.8.07.0002, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Data de Julgamento: 10/07/2014, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 23/07/2014 . Pág.: 154) (grifo nosso) 122

117 _{PACELLI, Eugênio. Curso De Processo Penal. 21. Ed. Rev., Atual. E Ampl. São Paulo: Atlas,}

2017. p. 183.

118 _{Fruits of the Poisonous Tree}

119 _{AVENA, Noberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal. 9. Ed. rev. e atual. Rio de janeiro:}

Forense; São Paulo: Método, 2017. p. 330.

120 _{BRASIL. Presidência Da República. Código de Processo Penal. Disponível em:}

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 25 nov. 2018.

121 _{LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 225.} 122 _{Tribunal de Justiça. Apelação: 0002821-53.2010.8.07.0002. Segunda Turma. Relator:}

Observa-se na próxima jurisprudência o caráter ilícito da prova, ao coletar saliva para exame de DNA, sem prévio conhecimento e autorização do acusado.

PROCESSO PENAL - CRIMES DE EXTORSÃO, ESTUPRO, HOMICÍDIO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER - EXAME DE DNA - VESTÍGIOS CONTIDOS EM MATERIAL DESCARTADO PELO RÉU - PROVA NÃO-INVASIVA - PONDERAÇÃO DE VALORES CONSTITUCIONAIS - PREVALÊNCIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O DIREITO À INTIMIDADE E AO SILÊNCIO - PROVA ILÍCITA - INEXISTÊNCIA. - O direito do réu ao silêncio e à inviolabilidade da intimidade, como os demais direitos fundamentais do indivíduo, não podem ser tomados de forma absoluta, comportado relativização quando ponderados com outros valores tutelados pelo Direito, como a segurança pública, a persecução penal e a busca pela verdade real. - O sacrifício à intimidade do apelante, que teve analisados os vestígios deixados em material descartável, é menor quando confrontado com o interesse da coletividade de ver apurado um crime bárbaro cuja autoria ficou longos anos na obscuridade, bem como com a certeza que a prova pericial pode proporcionar à decisão do magistrado na identificação da autoria delitiva. - Estando o réu custodiado em estabelecimento prisional e sendo obrigado a utilizar copos e talheres descartáveis para se alimentar, não há razoabilidade em permitir que tais objetos sejam coletados contra sua vontade e submetidos à perícia para fazerem prova contra ele (por meio de comparação de DNA), uma vez que ele se negou a fornecer espontaneamente o material para exame. Entendimento contrário implicaria inegável violação ao princípio da ampla defesa. (TJ-MG - APR: 10024130479876001 MG, Relator: Júlio Cezar Guttierrez, Data de Julgamento: 22/05/2013, Câmaras Criminais / 4ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 29/05/2013) (grifo nosso) 123

Assim, nos crimes de homicídio sem cadáver, os meios de prova deverão ser utilizados para comprovar as alegações e elucidar os fatos. Pois, a impossibilidade de realizar o exame de corpo de delito exige uma maior quantidade de meio de produção de prova, dando chance a produção de prova ilícita.