2 A PROVA PROCESSUAL PENAL E O VALOR DO INQUÉRITO
2.1 A Prova no Processo Penal
2.1.3 Principais espécies de Prova
Os meios de prova compreendem tudo aquilo que possa, de forma direta ou
indireta, ser usado para demonstrar a verdade, objetivo principal do processo, assim
pode ter a prova à forma documental, pericial, testemunhal, entre outras. (CAPEZ,
2003).
Meios de prova são todos aqueles que o juiz, direita ou indiretamente, utiliza para conhecer da verdade dos fatos, estejam eles previstos em lei ou não. Em outras palavras, é o caminho utilizado pelo magistrado para formar a sua convicção acerca dos fatos ou coisas que as partes alegam. O depoimento da testemunha é o meio de prova de que se utiliza o juiz para formar sua convicção sobre os fatos controvertidos. A inspeção judicial é o meio de prova. O indicio é um meio de prova. Enfim, tudo aquilo que o juiz utiliza para alcançar um fim justo no processo é considerado meio de prova. (RANGEL, 2009, p. 420).
Sabe-se que vigora no direito processual penal o princípio da verdade real, e
neste sentido não se cogitaria a qualquer espécie de limitação a produção da prova,
sob pena de ver frustrado o interesse do Estado na aplicação da lei, tanto é verdade
que há unanimidade entre a doutrina e a jurisprudência que os meios de provas
elencados nos arts. 185 e 239 são meramente exemplificativos, podendo assim
existir outros meios de produção probatória distintos. (CAPEZ, 2003).
Também é sabido que essa liberalidade na produção probatória não é
absoluta, pois se deve respeitar algumas restrições, e imposições legais, como por
exemplo a exigência de corpo de delito para infrações que deixarem vestígios,
observar as mesmas exigências e formalidades da lei civil para provas relacionada
ao estado das pessoas, vedação daquelas obtidas por meio ilícito etc. (CAPEZ,
2003).
Vigorando no Processo Penal o princípio da verdade real, é lógico não deva haver qualquer limitação à prova, sob pena de ser desvirtuado aquele interesse do Estado na justa atuação da lei. [...] Apesar disso, os códigos de Processo Penal, em sua maioria, estabelecem restrições quanto à prova. Não vigora, como se poderia pensar, o absoluto princípio da liberdade de prova. [...] Aqueles que defendem a tese da taxatividade [...] fazem-no receosos de se permitir o uso de provas que possam repugnar “al nostro sendo morale” e que possam afetar a dignidade da pessoa humana. Por outro lado, os que defendem a tese da não-taxatividade fazem restrição a todo e qualquer meio de prova que atente contra a moralidade ou viole o respeito à dignidade humana. Sendo assim, podemos afirmar que a tendência, hoje, é no sentido de se abolir a taxatividade, tendo-se, contudo, o cuidado de se vedar qualquer meio probatório que atente contra a moralidade ou violente o respeito à dignidade humana. (TOURINHO FILHO, 2002. P. 221-222, grifo do autor).
Na lição de Mirabete (2003, p. 258-259, grifo do autor):
No tocante a sua forma ou aparência, as provas podem ser documentais, testemunhais e materiais (corpo de delito, exames, vistorias, instrumentos do crime etc.). Meios de prova são as coisas ou ações utilizadas para
pesquisar ou demonstrar a verdade: depoimentos, perícias,
reconhecimentos etc. Como no processo penal brasileiro vige o princípio da verdade real, não há limitação dos meios de prova.
As principais espécies de provas se apresentam em três blocos, sendo elas a
testemunhal, prova documental, e prova pericial.
O homem de forma genérica, no decorrer do seu viver, presencia inúmeros
fatos e episódios durante sua vida, isso a cada momento. Esses acontecimentos
podem dar guarida a decisões judiciais, quando do interesse da justiça, pois o
ocorrido foi levado ao processo. Neste sentido a testemunha pode ser arrolada por
fato que viu, ou lhe foi relatado por pessoa digna de confiança. (MIRABETE, 2003).
A prova testemunhal é colhida através da declaração de uma pessoa, a
respeito de determinado fato que possua conhecimento, ou ainda, com relação a
aspectos ligados a outra pessoa. A sua elaboração produz prova relevante ao
processo, pois na maioria dos casos a verificação da autoria delitiva e a
materialidade dependem do depoimento de testemunhas. (FERNANDES, 2003).
Testemunha é a pessoa que conhece alguma coisa em relação aos fatos e, como verdadeira auxiliar da justiça, empresta esse conhecimento para a elucidação da verdade. Toda pessoa pode ser testemunha e isto acaba se tornando um dever de todos. Porém, apesar de ser um dever, existem pessoas que estão isentas de prestar o seu testemunho e outras que estão proibidas de fazê-lo. [...] Observa-se que na maioria dos processos, é a prova testemunhal que possui uma influência muito grande na decisão da causa, logo, dadas as circunstâncias em que o testemunho é prestado, o julgador deverá ser muito cuidadoso num sentido amplo, demonstrando também um fato analisar e bem sopesar o caso e a prova. (SILVA JÚNIOR, 2000, p. 125-126).
Como a prova, no processo, tem por fim demonstrar a verdade de determinados fatos, é muitas vezes indispensável que sejam ouvidas as pessoas que os presenciaram, no todo ou ao menos em parte. Essas pessoas passam a ser testemunhas do fato. No sentido legal, testemunha é a pessoa que, perante o juiz, declara o que sabe acerca dos fatos sobre os quais se litiga no processo penal ou as que são chamadas a depor, perante o juiz, sobre suas percepções sensoriais a respeito dos fatos imputados ao acusado. Isto porque, o conhecimento da testemunha a respeito dos acontecimentos lhe é fornecido pelos seus sentidos, em especial a visão e a audição, não se podendo excluir, também, em determinadas hipóteses, o paladar, o olfato e o tato. (MIRABETE, 2003, p. 292).
No entendimento de Rômulo de Andrade Moreira (2009, p.1):
A testemunha, em sentido próprio, é uma pessoa diversa dos sujeitos principais do processo (podemos dizer, um terceiro desinteressado) que é chamado em juízo para declarar, positiva ou negativamente, e sob juramento, a respeito de fatos que digam respeito ao julgamento do mérito da ação penal, a partir da percepção sensorial que sobre eles obteve no passado.[...] O testemunho é um meio de prova disciplinado pelos arts. 202 a 225 do CPP. O Juiz, tendo em vista o sistema de apreciação de provas do livre convencimento, pode valorá-lo livremente à luz das demais provas produzidas.
Conforme Tourinho Filho (2002, p. 296, grifo do autor):
A palavra testemunha, segundo alguns autores, deriva de testando e, segundo outros, de testibus, que equivale a dar fé da veracidade de um fato. Vin Kries define as testemunhas como terceiras pessoas chamadas a comunicar ao julgador suas percepções sensoriais extraprocessuais. Em outros termos, mas guardando o mesmo sentido, diz Manzini que
testemunho é a declaração, positiva ou negativa, da verdade feita ante o
magistrado penal por uma pessoa (testemunha) distinta dos sujeitos principiais do processo penal sobre percepções sensoriais recebidas pelo
declarante, fora do processo penal, a respeito de um fato passado e dirigida à comprovação da verdade.
Na doutrina há apontamento que a prova testemunhal deve ser colhida
observando algumas características, sendo a judicialidade do ato, o depoimento
deve ser prestado em juízo, mesmo que outrora prestado em outras situações fora
do processo, como é o caso do Inquérito Policial. A oralidade, uma vez que o
depoimento é em viva voz. Objetividade, pois a testemunha deve restringir-se aos
fatos, não podendo declarar sua opinião, ou prestar juízo de valor.
Retrospectividade, visto que irá falar sobre fatos passados. (MIRABETE, 2003).
Em segundo lugar, tem-se a forma pericial de produção probatória, a qual
consiste na análise por pessoa dos mais variados elementos, coisas, lugares etc.
que irão dar subsídio ao magistrado quando do julgamento da causa.
Nesta ótica, escreve Capez (2003, p. 272, grifo do autor):
O termo “perícia”, originário do latim peritia (habilidade especial), é um meio de prova que consiste em um exame elaborado por pessoa, em regra profissional, dotada de formação e conhecimento técnicos específicos, acerca de fatos necessários ao deslinde da causa. Trata-se de um juízo de valoração científico, artístico, contábil, avaliatório ou técnico, exercido por especialista, com o propósito de prestar auxílio ao magistrado em questões fora de sua párea de conhecimento profissional. Só pode recair sobre circunstâncias ou situações que tenham relevância para o processo, já que a prova não tem como objeto fatos inúteis.
A perícia trata-se de um exame realizado por peritos, pessoas que detém
conhecimento específico da matéria questionada.
No ensinamento de Silva Júnior (2000, p. 119):
A perícia é um exame feito por peritos, ou seja, por especialistas na matéria, porquanto o assunto em questão depende de conhecimentos técnicos. O exame de corpo de delito é indispensável, quando a infração deixar vestígios, não podendo supri-lo a confissão do acusado. [...] Logo, o exame realizado sobre estes vestígios é o exame de corpo de delito, que permite demonstrar a materialidade da infração, isto é, a prova da ocorrência material da infração penal. Se a infração deixar vestígios e não for feito o exame de corpo de delito, seja ele direto ou indireto, não restará demonstrada a materialidade dessa infração.
A prova pericial é aquela decorrente do exame realizado sobre fatos ou pessoas por quem possui conhecimento técnico, ou seja, por perito. Importantíssima prova pericial do processo penal é a produzida pelo exame de corpo de delito. [...] Também em relação à prova pericial em geral e no tocante ao exame do corpo de delito impõe-se a observância das exigências decorrentes do direito à prova e que se manifestam por meio dos seguintes direitos: a) direito de requerer a produção da prova pericial; b) direito de apresentar quesitos para a realização da prova; c) direito de acompanhar a colheita de elementos pelos peritos para a elaboração do laudo, se, pela natureza da perícia, isso for possível; d) direito de se manifestar a respeito da prova produzida, podendo requerer nova perícia, sua complementação ou esclarecimento dos peritos; e) direito a que o juiz examine a prova produzida, e leve em conta o pronunciamento da parte a seu respeito.
No site Wikipédia (2011, p.1, grifo do autor) a prova pericial está assim
disciplinada:
Perícia, segundo o glossário do Instituto Brasileiro de Engenharia de Avaliações e Perícias de Engenharia da Paraíba (IBAPE/PB), é a atividade concernente a exame realizado por profissional especialista, legalmente habilitado, destinada a verificar ou esclarecer determinado fato, apurar as causas motivadoras do mesmo, ou o estado, a alegação de direitos ou a estimação da coisa que é objeto de litígio ou processo. Dentre os vários meios produtores de prova no direito, a perícia se destaca como um meio especial, na qual o concurso de um profissional especialista na área em questão faz-se necessário para o esclarecimento de fatos técnicos. A crescente e continuada complexificação de nossa sociedade tecnológica exige cada vez mais a tradução do que é técnico de forma a ser entendido por todos. A análise técnica do caso irá trazer à luz a veracidade de fatos ou circunstâncias. A perícia pode ter várias naturezas, a depender de seu objeto de estudo: pode ser criminal, de engenharia, ambiental, de medicina, de tecnologia, enfim, dos mais variados ramos em que o concurso do conhecimento técnico se faça necessário. Em direito, perícia é um meio de prova em que pessoas qualificadas tecnicamente (os peritos), nomeadas pelo juiz, analisam fatos juridicamente relevantes à causa examinada, elaborando laudo. É um exame que exige conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos a fim de comprovar (provar) a veracidade de certo fato ou circunstância. Para auxiliar as partes nas questões técnicas, poderá haver o profissional denominado "assistente técnico", também profissional, que acompanhará, avaliará e discutirá tecnicamente os trabalhos periciais.
Na visão de Mirabete (2003, p. 267, grifo do autor):
Não possuindo o juiz conhecimento enciclopédicos e tendo de julgar causas das mais diversas e complexas, surge à necessidade de se recorrer a técnicos e especialistas que, por meio de exames periciais, com suas descrições e afirmações relativas a fatos que exigem conhecimentos especiais, elucidam e auxiliam no julgamento. Entende-se por perícia o exame procedido por pessoa que tenha determinados conhecimentos técnicos, científicos, artísticos ou práticos acerca dos fatos, circunstâncias objetivas ou condições pessoais inerentes ao fato punível a fim de comprová-los. A perícia não é um simples meio de prova. O perito é um apreciador técnico, assessor do juiz, com uma função estatal destinada a fornecer dados instrutórios de ordem técnica e a proceder à verificação e formação do corpo de delito.
Em suma, a prova pericial é um meio pelo qual pessoas entendidas em
determinado assunto, vislumbram fatos interessantes ao processo penal, e por
conseqüente transmite-os ao juiz, isso através de laudo pericial, onde respondem a
quesitos (perguntas) elaborados. Assim o julgador pode ter acesso a conhecimentos
técnicos de relevância processual, sobre fatos que não fazem parte de sua
compreensão.
Por terceiro tem-se a prova documental, a qual apresenta dificuldades aos
operadores do direito relativo ao seu estudo, tanto quanto na quantidade que são
elencadas, quanto nas suas definições. As provas documentais podem ser em
sentido amplo como estrito. (TOURINHO FILHO, 2002, p. 339).
Em seu sentido estrito, prova documental, restringe-se aos escritos, e nesse
viés que o legislador usou a expressão documento, no capítulo IX do Título VII do
Livro I do CPP, conforme dispões o artigo 232, porém nos dias atuais, com a
evolução de modo geral, há que se considerar outros documentos aptos a servirem
como meio de prova documental. (TOURINHO FILHO, 2002, p. 339).
Como se percebe, o legislador processual penal restringiu ao máximo o conceito de documento, para considerar como tal apenas os escritos. E a fotografia? A fonografia? A cinematografia? A microfotografia? Os desenhos e esquemas não são, por acaso, documentos? Se o documento é qualquer coisa representativa de um fato, como bem disse Carnelutti, tanto poderá ser documento uma carta como um traslado, um desenho ou uma fotografia, uma pintura ou um disco. Tanto isso é exato que se costuma dividir os documentos levando-se em conta o meio de sua formação: escritos,
gráficos e diretos. (TOURINHO FILHO, 2002, p. 339, grifo do autor).
No ensinar de Avena (2006, p. 258, grifo do autor):
O art. 232 do Código de Processo Penal define documento como escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares. Na atualidade, porém, vem-se considerando como documento em sentido amplo tudo aquilo capaz de retratar determinada situação fática, ainda que o seja por meio de áudio ou vídeo, v.g., uma fita cassete contendo sons ou um compact disk com imagens relativas ao fato imputado. Qualquer coisa, enfim, capaz de representar um ato ou um fato. Tal amplitude é importante, pois, na medida em que se consideram como documentos, tais elementos, sua juntada aos autos deve seguir as mesmas regras atinentes à da prova documental.
Atualmente, lança-se mão de um conceito mais amplo, segundo o qual os documentos compreendem não só os escritos, mas também qualquer forma corporificada de expressão do sentimento ou pensamento humano, tais como a fotografia, a filmagem, a gravação, a pintura, o desenho etc. O art. 306 do anteprojeto de Código Penal, de forma mais técnica afirma que “equipara-se a documentos, para efeitos penais, a representação de fato ou circunstâncias juridicamente relevante, mediante processo técnico, mecânico, ou qualquer outro meio.
Aprofundando o tema posiciona-se Mirabete (2003, p. 312, grifo do autor):
Como já visto, em sentido estrito, documento (de doceo, ensinar, mostrar, indicar) é o escrito que condensa graficamente o pensamento de alguém, podendo provar um fato ou realização de algum ato dotado de significação ou relevância jurídica. Para Carlos Rubianes, como meio de prova no processo penal, é a coisa, papel ou outro material, sobre o qual o homem, mediante inscrição manuscrita ou qualquer forma semelhante de expressão gráfica, expõe um pensamento, vontade ou sentimento, narra um fato vivido ou experiência, ou acontecimentos relativos a outras pessoas, ou se comunica com outros homens, ou registra atos ou fatos capazes de produzir efeitos jurídicos [...] Hoje, porém, a prova documental não se limita ao escrito, em que há uma representação indireta daquilo que se quer provar, pois existem as provas fotográficas, fonográficas, cinematográficas e a feita por videograma, em que a representação é direta. Lembre-se ainda a prova produzida por pintura, desenho, composição musical etc.