UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL
MARCOS ROBERTO JOHANN
O VALOR PROBATÓRIO DO INQUÉRITO POLICIAL
IJUÍ (RS)
2011
MARCOS ROBERTO JOHANN
O VALOR PROBATÓRIO DO INQUÉRITO POLICIAL
Monografia final do Curso de Graduação
em Direito objetivando a aprovação no
componente curricular Monografia.
UNIJUÍ
–
Universidade
Regional do
Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e
Sociais.
Orientadora : MSc. Ester Eliana Hauser
IJUÍ (RS)
2011
MARCOS ROBERTO JOHANN
O VALOR PROBATÓRIO DO INQUÉRITO POLICIAL
Trabalho final do curso de graduação em
Direito aprovada pela Banca Examinadora
abaixo subscrita, como requisito parcial para a
obtenção do grau de bacharel em Direito e a
aprovação no componente curricular de
trabalho de curso
UNIJUI – Universidade Regional do Noroeste
do Esta do Rio Grande do Sul
DCSJ – Departamento de Ciências Jurídicas
Ijuí, 01 de dezembro de 2011
______________________________________
Ester Eliana Hauser – MSc. - UNIJUI
______________________________________
Patrícia Borges Moura – MSc - UNIJUI
Dedico este trabalho a minha esposa Ana
Maria Citadin Johann, e também a minha linda
filhinha Luiza Isabel Citadin Johann, pelo amor,
carinho e compreensão imensuráveis, a mim
dedicados, assim, pude com êxito concluir mais
esta tarefa, nesta longa trajetória acadêmica.
AGRADECIMENTOS
A Deus, pelo sopro da vida, salvação,
benção e graça, ajudando-me em todos
os momentos, pois tudo poço naquele que
me fortalece.
A minha orientadora professora Ester
Eliana Hauser, pela sua dedicação e
disponibilidade,
indispensáveis
na
elaboração deste trabalho.
A todos os policiais civis, que mesmo
enfrentando
as
adversidades
da
profissão, conseguem com feitos heróicos
cumprir sua missão.
Por derradeiro, a instituição Polícia Civil
da qual tenho a honra de pertencer, a
todos muito obrigado.
“Provas constituem os olhos do processo, o
alicerce sobre o qual se ergue toda a dialética
processual. Sem provas idôneas e válidas, de
nada adianta desenvolverem-se aprofundados
debates doutrinários e variadas vertentes
jurisprudenciais sobre temas jurídicos, pois a
discussão não terá objeto.”
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica faz uma análise doutrinária do
Inquérito Policial, procedimento administrativo elaborado pela Polícia Judiciária, não
com exclusividade, visando à apuração do fato delituoso e à definição de sua
autoria, tendo como escopo fornecer elementos para eventual ação penal. Trata-se
de procedimento de natureza inquisitiva em que nem sempre são observados os
princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, por meio do qual são
realizados atos investigativos formadores de provas na fase pré-processual. Busca
analisar em que medida os elementos colhidos na fase investigativa, cujo sistema é
inquisitivo irão adentrar no processo criminal, que tem base acusatória. Discute se
as provas colhidas durante a elaboração do Inquérito Policial, principalmente
aquelas não-repetíveis, como é o caso das periciais, possuem relevância no
conjunto probatório, formador do convencimento do julgador, capaz de no seu livre
convencimento proferir uma decisão condenatória em desfavor do réu.
Palavras-Chave: Inquérito Policial. Prova. Valor Probatório. Processo Penal.
ABSTRACT
The present research monograph makes a doctrinal analysis of the police
inquiry, administrative procedure established by the Judicial Police, not exclusively,
aimed at determination of the criminal fact and the definition of his own, having as
elements provide scope for possible prosecution. This procedure is inquisitive nature
which are not always observed the constitutional principles of contradictory and full
defense, by which acts are performed trainers investigative evidence in the pre-trial.
It aims to analyze to what extent the elements gathered in the investigative phase,
which is inquisitive system will enter the criminal case, which is based accusatory.
Discusses whether the evidence gathered during the preparation of the police
inquiry, especially those non-repeatable, such as the expert, have relevance in the
whole evidence, the conviction of former judge, able to deliver on its free conviction a
conviction to the detriment of defendant.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...09
1 A PERSECUÇÃO PENAL E O INQUÉRITO POLICIAL COMO INSTRUMENTO
E INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR...12
1.1 A Persecução Penal no Brasil; Objetivos e Etapas...12
1.1.1 Investigação Preliminar...15
1.1.2 O Processo Penal...17
1.2 Os Sistemas Processuais e as Garantias Processuais Penais na
Constituição Brasileira de 1998 ...20
1.2.1 Sistemas Processuais Acusatório, Inquisitivo e Misto...21
1.2.2 As Garantias Constitucionais do Processo Penal...25
1.3 A Investigação Preliminar Através do Inquérito Policial...30
1.3.1 Conceito, Natureza e Finalidade do Inquérito Policial...30
1.3.2 Orgão encarregado: A Polícia Judiciária...36
1.3.3 Procedimento do Inquérito Policial...38
2 A PROVA PROCESSUAL PENAL E O VALOR DO INQUÉRITO
POLICIAL...42
2.1 A Prova no Processo Penal...42
2.1.1 Conceito e Função da Prova...44
2.1.2 Princípios da Prova...47
2.1.3 Principais espécies de Prova...49
2.1.4 A Gestão da Prova...55
2.2 Provas Repetíveis e Irrepetíveis...59
2.2.1 O Valor Probatório do Inquérito Policial...63
CONCLUSÃO...70
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como tema de análise o valor probatório do Inquérito
Policial. Busca-se, por meio dele, verificar em que medida os atos produzidos na
investigação preliminar, mais especificamente durante o inquérito policial, podem ser
valorados no âmbito do processo judicial.
Tomando como referência a Constituição Brasileira de 1988, que consagrou
garantias penais e processuais, entre elas, o direito de não produzir provas contra si
mesmo, o contraditório e a ampla defesa, busca-se analisar se as provas produzidas
durante a investigação preliminar criminal, que tem caráter inquisitório, podem
respaldar sentenças condenatórias ou absolutórias prolatadas no processo penal
correspondente.
O homem mediante o contrato social, e a definição do que se conhece por
Estado, abre mão do poder de fazer justiça com as próprias mãos a favor deste ente
imaginário, que agora detém a legitimidade para punir os infratores das normas
codificadas, usando para tanto métodos de aflição a dignidade da pessoa humana,
meios que na concepção de Estado contemporâneo não há mais aplicabilidade,
tendo por objetivo a busca da prova.
Historicamente este poder punitivo foi exercido de forma arbitrária, com a
utilização de tais métodos. Exemplo disso é a Lei de Talião, com a aplicação do
“olho por olho, dente por dente”. Também na sociedade medieval, em que a tortura
era o meio de punição mais utilizado, quando o Clero imperou, e, juntamente com o
Estado, protagonizou a famosa Inquisição Medieval, não se visualizava nenhum
respeito à dignidade dos homens. Os fatos eram apurados de forma inquisitória e
sumária, levando muitas vezes o investigado à pena capital.
Apesar da evolução do mundo, do reconhecimento do homem como cidadão
e da afirmação dos direitos humanos, métodos ultrajantes continuaram sendo
usados como meio de produção de provas. Num passado pouco distante, a aflição
do corpo do investigado era utilizada para se obter confissões, delações e outras
provas ilícitas que levavam a condenação e também à morte. No Brasil, como
também em diversos países do mundo, utilizaram-se tais meios durante os períodos
de ditadura militar, com completo desrespeito aos direitos da pessoa humana, com
julgamentos realizados a margem da lei.
Com o advento da Constituição de 1988, ocorreu à democratização do Estado
Brasileiro, o reconhecimento de vários direitos fundamentais da pessoa humana, a
constitucionalização das leis infraconstitucionais. Isto exige que todas as normas
sejam interpretadas à luz da Carta Magna, pois esta deixa de ser apenas um
instrumento político, disciplinando a relação entre o indivíduo e o Estado, passando
a ser fonte normativa.
Neste sentido, os órgãos que compõem o Estado têm o dever realizar suas
atividades a partir da inspiração introduzida pela Constituição, não havendo mais
espaço para abusos e atos ilícitos. Tais preceitos também devem ser observados
pelas autoridades responsáveis pela investigação preliminar criminal, mesmo que o
procedimento ainda vigente seja o Inquérito Policial e tenha cunho inquisitorial. Este
deve buscar a prova lícita, sem vício, capaz de gerar no julgador confiança ao
prolatar sua sentença, sendo ela condenatória ou absolutória.
O mundo de hoje anda ao girar de motores e corre pelos fios da tecnologia, e
nele o crime se tem ampliado, estruturado na forma de empresas e evoluído para a
esfera do ambiente virtual. Diante desta realidade questiona-se: como demonstrar
que durante a investigação criminal foram observadas as normas estipuladas pela
Constituição, mesmo sendo o procedimento da investigação preliminar de tipo
inquisitorial, visando a sustentabilidade de uma futura denúncia por parte do
Ministério Público ou à vítima no caso de queixa-crime?
A pretensão é tentar demonstrar a necessidade da manutenção do
procedimento investigativo, buscando seu aperfeiçoamento e modernização, frente
ao que ocorre com o crime, pois, apesar de toda a evolução já referida e a
renovação do ordenamento jurídico, pouca coisa inovou-se na peça investigativa.
Para discutir tais questões a metodologia utilizada foi o método dedutivo e a
revisão bibliográfica, sendo que o trabalho está estruturado em dois capítulos. No
primeiro capitulo, são apresentadas as distintas etapas da persecução penal no
Brasil, com enfoque especial para o inquérito policial, um dos principais instrumentos
de investigação preliminar. Também são apresentadas as principais características
dos sistemas processuais acusatório, inquisitivo e misto, bem como as garantias
constitucionais do processo penal consagradas na Constituição Brasileira de 1988,
com o objetivo de avaliar como tais garantias repercutem nas distintas etapas da
persecução penal.
No primeiro capítulo também é discutida a questão da persecução penal,
levando-se em consideração o surgimento do poder punitivo do Estado, seu objetivo
e etapas, bem como a importância da investigação preliminar para a produção de
elementos que possam dar sustentabilidade a segunda parte da persecução penal,
qual seja, denúncia por parte do Ministério Público. Ainda, no corpo do primeiro
capitulo, é analisado o procedimento de investigação preliminar através do inquérito
policial, sua conceituação, natureza e finalidade, além do órgão encarregado pela
sua elaboração, com atenção voltada à Polícia Judiciária, bem como no
procedimento adotado.
O segundo capítulo aborda, inicialmente, os aspectos gerais das provas no
processo penal e os princípios que as regem, em especial os previstos na
Constituição Federal. Nele são analisadas as principais espécies de prova, a
questão atinente à gestão da prova judicializada, bem como o valor probatório dos
atos produzidos durante a investigação criminal, em especial aquelas elaboradas no
Inquérito Policial.
1 A PERSECUÇÃO PENAL E O INQUÉRITO POLICIAL COMO INSTRUMENTO
DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR
Desde os primórdios da humanidade, o ser humano teve a necessidade de
organizar-se em sociedade, pois a vida em isolamento não faz parte de sua
natureza. Este viver em sociedade envolve muitas questões sociais, políticas,
culturais, econômicas, comportamentais, criminais entre tantas outras.
Em relação ao crime, este não lesa somente direitos individuais, pois a sua
ocorrência perturba a harmonia e estabilidade da sociedade em geral, trazendo em
seu bojo, a insegurança. Assim, incumbe ao Estado manter a paz social, e na busca
do bem estar comum, este trouxe para si o direito de punir, o qual tem seu marco
inicial na investigação preliminar.
1.1 A persecução penal no Brasil: objetivos e etapas
O convívio numa sociedade deve ser organizado, entrando em cena a figura
do Estado que vem, através de normas próprias, regular as relações entre os
cidadãos. No âmbito penal o Estado age regulando as ações ou omissões dos
indivíduos, disciplinando condutas e as tipificando, ou seja, referindo quais de fato
contrariam a lei penal, porquanto atingem aos bens mais caros do cidadão, e
apontando as suas penalidades, “uma das tarefas essenciais do Estado é regular a
conduta dos cidadãos por meio de normas objetivas sem as quais a vida em
sociedade seria praticamente impossível.” (MIRABETE, 2003, p. 23).
Assim também se posiciona Fernando da Costa Tourinho Filho (2003, p. 9):
Dos bens ou interesses tutelados pelo estado (por meio das normas), uns existem cuja violação afeta sobremodo as condições de vida em sociedade. O direito à vida, à honra, à integridade física são exemplos. Tais bens e muitos outros e muitos outros são tutelados pelas normas penais, e sua violação é que chama ilícito penal ou infração penal. O ilícito penal atenta, pois, contra os bens mais caros e importantes da vida social.
Ainda nas palavras de Hidejalma Muccio (2000, p. 38):
Ao se corporificarem na lei as condutas autorizadas e as proibidas, o cidadão tem a faculdade de realizar o comportamento permitido e de se abster da prática daquele que é vedado, ditando o direito objetivo às atividades lícitas, e ao mesmo tempo, os limites aos poderes e faculdades do cidadão, que está obrigado pelo dever de respeito aos direitos alheios ou do estado. Assim, se alguém desobedece a esse comando, lesando direito alheio, frustrando o fim perseguido pelo Estado, que é a garantia da paz, da tranqüilidade social, da convivência harmônica, fica sujeito à coação desse Estado.
Neste sentido as normas são instituídas para regulamentar a convivência
entre as pessoas, conforme declina Júlio Fabbrini Mirabete (2003, p. 23, grifo do
autor):
Esse conjunto de normas, denominado direito objetivo, exterioriza a vontade do Estado quanto à regulamentação das relações sociais, entre indivíduos, entre organismos do Estado ou entre uns e outros. Disso Resulta que é lícito um comportamento que está autorizado ou não está vedado pelas normas jurídicas [...] Mas o direito objetivo, ao mesmo tempo em que possibilita as atividades lícitas, é um sistema de limites aos poderes e faculdades do cidadão, que está obrigado pelo dever de respeito aos direitos alheios ou do Estado. Quem se afasta do imperativo das regras jurídicas fica submetido à coação do Estado pelo descumprimento de seus deveres, eis que seriam inócuas as normas se não estabelecessem sanções para aqueles que as desobedecem.
Criadas as normas, o Direito Penal objetivo, pode ocorrer o descumprimento
de alguma regra e isso legitima ao Estado exercer o direito de punir, impondo
sanções. Porém, conforme preceituado na legislação, não é livre esse poder ou
direito de punir, não há discricionariedade ao Estado para fazer valer o poder
punitivo, quando aplicar ao infrator as medidas cabíveis. (MIRABETE, 2003).
Nessa hipótese, em que se lesa, ou põe em perigo direito que interessa à própria sociedade, o Estado, cuja finalidade é a consecução do bem comum, investido por isso no direito de punir (jus puniendi), institui sanções penais contra o infrator. Esse direito de punir do Estado, entretanto, não é arbitrário, mas sim delimitado [...] é previsto na Constituição Federal de 1988: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (art. 5º, XXXIX). (MIRABETE, 2003, p. 24).
Para Tourinho Filho (2003, p. 10, grifo do autor):
Ninguém desconhece que a prática de infrações penais transtorna a ordem pública, e a sociedade é a principal vítima e, por isso mesmo, tem o direito
de prevenir e reprimir aqueles atos que são lesivos à sua existência e conservação [...] Como a sociedade, assim entendida, é uma entidade abstrata, a função que lhe cabe, de reprimir as infrações penais, pertence em mãos do Estado, que a realiza por meio dos seus órgãos competentes [...] O jus puniendi pertence, pois ao estado, como uma das expressões mais características da sua soberania [...] Surge, assim, com a prática da infração penal, a “pretensão punitiva” [...] A pretensão punitiva surge, pois, no momento em que o “jus puniendi” in abstracto se transfigura no “jus
puniendi” inconcreto.
Em suma, tem-se então o Estado como ente responsável pela criação das
normas que irão tipificar as condutas, disciplina aquelas que são autorizadas e
também as que são vedadas e, caso ocorra à infração penal, há a imposição das
sanções correspondentes. Entretanto, o direito de punir deve ser exercido de forma
limitada, pois “ninguém suportaria viver num estado em que o titular do direito de
punir pudesse exercê-lo desenfreadamente.” (TOURINHO FILHO, 2003, p. 11).
Em tal aspecto o poder punitivo não é livre, e o próprio Estado delimitou-o.
Neste viés Muccio (2000, p. 39) assevera:
Concluí-se, pois que o estado, não pode punir ao seu alvedrio, antes é necessário existir uma norma que diga constituir infração penal esta ou aquela conduta, autorizando-o a infligir à pena àquele que a transgredir. O princípio da reserva legal – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal [...] inserto na Constituição Federal (art. 5º, XXXIX), reproduzido no art. 1º do Código Penal, constitui a primeira limitação ao direito de punir do Estado.
Surgindo ao ente estatal o direito de punir, deflagrando a pretensão punitiva
através da lide penal, gerando o conflito de interesses, culminará no devido
processo legal.
Praticado um fato que, aparentemente ao menos, constitui um ilícito penal, surge o conflito de interesses entre o direito de punir do Estado e o direito de liberdade da pessoa acusada de praticá-lo [...] Assim, no Estado moderno a solução do conflito de interesses, especialmente no campo penal, se exerce através da função jurisdicional do Estado no que se denomina processo. (MIRABETE, 2002, p. 26).
Para a satisfação da pretensão punitiva o Estado vale-se da persecução
penal. Através dela busca-se identificar a existência do fato criminoso, bem como
sua autoria, impondo-se, por meio do devido processo legal, a sanção penal ao
autor declarado culpado. A persecução penal é dividida em duas etapas, a primeira
desenvolvida pela polícia judiciária denominada investigação preliminar, no âmbito
de inquérito policial, e a segunda pelo Ministério Público, enquanto titular da ação
penal, e excepcionalmente, pela vítima.
Neste itinerário ensina Mirabete (2003, p. 73, grifo do autor):
Para que se proponha a ação penal, entretanto, é necessário que o Estado disponha de um mínimo de elementos probatórios que indiquem a ocorrência de uma infração e de sua autoria. O meio mais comum, embora não exclusivo, para a colheita desses elementos é o inquérito policial [...] cabe à polícia judiciária, exercida pelas autoridades policiais, a atividade destinada à apuração das infrações penais e da autoria por meio do inquérito policial, preliminar ou preparatório da ação penal. À soma dessa atividade investigatória com a ação penal promovida pelo Ministério Público ou ofendido se dá o nome de persecução penal (persecutio criminis) [...] Persecução penal significa, portanto, a ação de perseguir o crime.
Ministra Muccio (2000, p. 167-168, grifo do autor):
À investigação da infração penal e de sua autoria, medida preparatória da ação penal (processo), dá-se o nome de persecutio criminis. Implica em perseguir o crime, em desvendá-lo. Na persecutio criminis o objetivo e ter a prova da ocorrência do delito, da sua autoria, enfim, das provas preliminares [...] A persecução penal se compõe, portanto, de duas fases distintas: a primeira, que é preparatória da ação penal, de caráter preliminar e informativo, que se revela com a persecutio criminis, e a segunda, que é a própria ação penal.
Tendo em mente que o Judiciário precisa de elementos para fazer valer a
pretensão estatal relativa ao cometimento de algum ilícito penal, é que surgem
outros órgãos que vão lhe auxiliar nesta demanda, os quais além de muitas
atribuições que lhes são inerentes possuem também a tarefa relacionada a
persecução penal.
1.1.1 Investigação preliminar
A investigação preliminar é essencial para a futura ação penal, e
consequentemente ao processo. É o momento de colher os elementos de uma
infração penal, tendo como objetivo a definição de autoria e materialidade
delituosas. Assim, “para que se proponha a ação penal, entretanto, é necessário que
o Estado disponha de um mínimo de elementos que indiquem a ocorrência de uma
infração penal e de sua autoria.” (MIRABETE, 2003, p. 73).
Para Aury Lopes Jr. (2008, p. 207-208):
A investigação preliminar é uma peça fundamental para o processo penal [...] é absolutamente imprescindível, pois um processo penal sem a investigação preliminar é um processo irracional, uma figura inconcebível segundo a razão e os postulados básicos do processo penal constitucional [...] Não se deve começar um processo penal de forma imediata. Em primeiro lugar deve-se preparar, investigar e reunir elementos que justifiquem o processo ou não-processo. É um grave equívoco que primeiro se acuse, para depois investigar e ao final julgar.
Neste viés a investigação preliminar é um conjunto de atividades realizadas
por órgãos estatais, os quais sintonizados, associados entre si, a partir de uma
notícia-crime, tendo cunho prévio e com natureza meramente preparatória em
relação ao processo penal, busca averiguar a autoria e circunstâncias do fato
denunciado como criminoso, sendo sua finalidade justificar o processo ou
não-processo. (LOPES JR., 2008).
A investigação preliminar não tem como fundamento a pena e tampouco a satisfação de uma pretensão acusatória. Não faz – em sentido próprio –
justiça, senão que tem como objetivo imediato garantir a eficácia do
funcionamento da justiça [...] A investigação preliminar é o primeiro degrau da escada e, através dela, se chegará a uma gradual concreção do sujeito
passivo. Com base nos elementos fornecidos pela investigação preliminar,
serão realizados esses diferentes juízos, de valor imprescindível para chegar ao processo ou não processo. Se pêra a instauração da investigação preliminar basta existir a possibilidade, para a adoção de medidas cautelares e a admissão da ação penal é necessário um grau maior de segurança: é imprescindível um juízo de probabilidade da autoria e da materialidade. (LOPES JR., 2008, p. 210-212, grifo do autor).
Como já explicitado, a investigação preliminar é início da persecução penal
que por sua vez tem como fundamento as normas constitucionais, assim por
consequência a investigação em tela não deve-se afastar das mesmas normas.
(LOPES JR., 2008).
O ponto de partida da investigação preliminar é a notitia criminis e, por conseqüência, o fumus commissi delicti. Essa conduta delitiva é geralmente, praticada de forma dissimulada, oculta, de índole secreta, basicamente por dois motivos: pra não frustrar os próprios fins do crime e para evitar a pena
como efeito jurídico. Por isso, o autor do delito buscará ocultar os instrumentos, meios, motivos e a própria conduta praticada [...] A investigação preliminar também atende a uma função simbólica [...] ao contribuir para restabelecer a tranqüilidade social abalada pelo crime. Significa que [...] contribui para amenizar o mal-estar causado pelo crime através da sensação que os órgãos estatais atuarão, evitando a impunidade [...] A nosso juízo, a função de evitar acusações infundadas é o principal
fundamento da investigação preliminar, pois, em realidade, evitar
acusações infundadas significa esclarecer o fato oculto (juízo provisório e de probabilidade) e com isso assegurar à sociedade de que não existirão abusos por parte do poder persecutório estatal. (LOPES JR.,2008, p. 211-216, grifo do autor).
Assim elegendo essa instrumentalidade constitucional da investigação
preliminar, tem-se que a função de comprovar a noticia crime, suas circunstâncias,
visando a dar uma resposta estatal de forma imediata e justificar o processo ou não
processo, há de observar-se também algumas razões que a fundamentem: a) a
busca do fato oculto; b) a função simbólica; e c) evitar acusações infundadas.
(LOPES JR., 2008).
1.1.2 O processo penal
Como se viu, uma vez cometido o delito, a primeira providência a ser
executada pelos órgãos encarregados pela persecução penal, visando à
preservação da paz social, é a investigação preliminar. O jus puniendi, que será
exercido através do processo penal, exige a realização de atividades investigativas,
no caso atos de Polícia Judiciária. Assim desde o cometimento da infração penal até
a conclusão do processo, dever-se observar os órgãos que legitimamente podem
realizar a atividades ao feito inerente. (MIRABETE, 2003).
Para Mirabete (2003, p. 29, grifos do autor) processo penal é:
É o conjunto de atos cronologicamente concatenados (procedimentos), submetidos a princípios e regras jurídicas destinadas a compor as lides de caráter penal. Sua finalidade é assim, a aplicação do direito penal objetivo [...] São, portanto, necessárias as normas que disciplinem a criação, estrutura, sistematização, localização, nomenclatura a atribuição desses diversos órgãos diretos e auxiliares do aparelho judiciário destinado à administração da justiça penal, constituindo-se o que se denomina Organização Judiciária. Dessa forma, pode-se conceituar o Direito
conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal, bem como as atividades persecutórias da Polícia Judiciária, e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares”.
Na explanação sobre processo penal, Muccio (2000) é mais conciso,
declinando que desde a pretensão punitiva até o final o processo o Estado necessita
realizar vários atos visando a oportunizar o julgamento. Tendo em vista que o Estado
encontra-se impedido de fazer o uso da força e de forma direta resolver os conflitos
de interesses, criou um órgão que tem competência para deduzir sua pretensão
punitiva ao Estado-Juiz. Trata-se, portanto, do Ministério Público, titular da ação
penal, que por sua vez precisa ter em mãos elementos para poder exercer a
pretensão punitiva, auxiliado pela atividade investigativa da Polícia judiciária.
Assim, praticada uma infração penal, um outro órgão do Estado à polícia Judiciária desencadeia intensa atividade investigatória buscando a identificação do autor do fato, a prova da sua existência, colhendo-se informes quanto à motivação e às circunstâncias que o envolveram. Nessa fase o processo ainda não existe no seu sentido estrito. É o momento da sua preparação. Stricto sensu, o processo só se inicia quando o autor deduz a pretensão punitiva [...] pode-se dizer, portanto, quer o processo não passa de um conjunto de atos que de sucedem, segundo a lei, até o ato final e mais importante: a sentença, que tem por fim dirimir a lide. (MUCCIO, 2000, p. 42-43).
Assim o Ministério Público, enquanto titular da ação penal, quando oferece a
denúncia, tendo por alvo a pretensão punitiva invoca a prestação da tutela
jurisdicional ao juiz, o qual por sua vez, não pode recusar o pedido, mesmo que o
acusado não queira resistir a pretensão, pois a lide penal é sui generis. O juiz não
pode negar ao infrator o direito de se pronunciar, ou seja, formular sua defesa,
mesmo que este a recuse. Neste viés, citado o réu, está estabelecida a relação
processual, e ambas as partes, Ministério Público e réu, aguardarão do Estado-Juiz
a decisão final, que nada mais é que a sentença, pondo fim na lide formada.
(MUCCIO, 2000).
Nas palavras de Tourinho Filho (2003, p. 16):
Colhidas as primeiras notícias sobre a infração e identificado o seu autor, o estado, já agora representado por outro órgão, o Ministério público, leva ao conhecimento do Juiz, em petição circunstanciada, a pretensão punitiva, instaurando-se, assim, o processo [...] Colhido todo o material probatório, o acusador e o acusado se manifestam sobre tudo quanto se apurou, e,
finalmente, o Juiz, já devidamente instruído, profere a sua decisão, dizendo se procede ou improcede a pretensão punitiva.
Como titular do direito de punir, quando alguém infringe a norma penal, deverá o Estado, para fazer valer o seu direito, procurar os elementos comprobatórios do fato infringente da norma e os de quem tenha sido o seu autor, entregando-os, a seguir, ao órgão do Ministério Público para promover a competente ação penal. [...] O Ministério Público incumbe-se ajuizar a ação penal e acompanhar o seu desenrolar até o final. É o que chama persecutio criminis in judicio. (TOURINHO FILHO, 2003, p. 187).
Entretanto, Tourinho Filho (2003, p. 17), observa que “visto dessa maneira, o
processo não passa de uma série de atos visando à aplicação da lei ao caso
concreto”, o mesmo autor aduz que:
O processo não é apenas um conjunto de atos coordenados visando ao julgamento da pretensão punitiva. Essa seqüência de atos coordenados, dispostos segundo as regras e formalidades previstas em lei, nada mais representa senão a exteriorização de uma verdadeira relação jurídico-processual [...] Realmente quem procurar ver o processo intrinsecamente, pelo lado de dentro, á de convir que ali se entretece um complexo de vínculos juridicamente relevantes e juridicamente regulados. Trata-se de uma relação jurídico-processual “unitária, complexa, progressiva e continuada” (TOURINHO FILHO, 2003, p. 17).
Também se posiciona Muccio (2000, p. 43, grifo do autor):
O processo visto como relação processual. Essa relação jurídico-processual é autônoma, pública, complexa, progressiva e continuativa.
Pública porque somente o Estado dita a solução para a lide penal, por um
de seus poderes soberanos, o Poder Judiciário [...] Complexa porque envolve uma série de direitos e obrigações entre os sujeitos processuais principais (autor, réu e Juiz) [...] Unitária porque é uma no seu objeto, a solução da lide penal. Desde o instante inicial, quando se opera a invocação da prestação da tutela jurisdicional, os atos processuais que se desencadeiam, convergem para o ato mais importante, a sentença [...]
Progressiva e continuada porque os atos processuais são coordenados
segundo a previsão legal [...] Autônoma porque se prende ao fato de o Estado-Administração exercitar seu direito de ação, pedindo a tutela jurisdicional, e ao dever que tem o Estado-juiz, por seus órgãos de prestá-la.
Porém, todas as matérias relacionadas ao Direito devem fundamentalmente
estar em sintonia com a Constituição Federal, uma vez que esta possui papel
normativo. Assim, toda a legislação infraconstitucional, por óbvio, deve obedecer às
regras e princípios consagrados na carta maior.
O processo Penal, procurando a efetivação do Direito Penal objetivo, tem na Carta Maior seu alicerce. Daí a observância, no Processo Penal, dos princípios amparados pela Constituição Federal, que constituem sua espinha dorsal. Entre outros, cita-se: o do devido processo legal, que assegura a plena defesa e o contraditório [...] o princípio da inocência, que assegura que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado
de sentença penal condenatória” [...] o princípio do Juiz Natural, que garante
ao infrator ser julgado pela autoridade competente [...] a inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meios ilícitos etc.
Para Mirabete (2003, p. 31, grifo do autor):
O Direito Processual Penal, como qualquer outro, deve submeter-se ao
Direito Constitucional em decorrência da supremacia da Constituição na
hierarquia das leis. É na Carta magna que se institui o aparelho judiciário, se regula o exercício da atividade jurisdicional, se definem as garantias individuais, se registram casos de imunidade etc.
Entretanto, sabe-se também que a legislação Processual Penal entrou em
vigor no ano de 1941, e apesar das modificações posteriores, sofre críticas tanto da
atual doutrina, como da jurisprudência por estar ultrapassada, não correspondendo
aos valores consagrados no texto da constituição.
1.2 Os sistemas processuais e as garantias processuais penais na
Constituição Brasileira de 1998
Durante a história do Direito, vislumbraram-se as mais enrijecidas opressões
até as mais dilatadas liberdades, portanto, é natural que o Estado, a ver-se
ameaçado com a crescente criminalidade, faça uso de penas mais severas e o
processo tenha cunha inflexível (LOPES JR. 2006). Neste sentido aponta-se que “os
sistemas processuais inquisitivo e acusatório são reflexo da resposta do processo
penal frente às exigências do Direito Penal e do estado da época.” (LOPES JR.,
2006, p. 160).
1.2.1 Sistemas processuais acusatório, inquisitivo e misto
No processo o referido endurecimento se apresenta conforme sua utilidade e,
mediante atos como: o segredo, forma escrita, aumento das penas processuais,
entenda-se aqui aquelas pertinentes as prisões cautelares, crime inafiançáveis entre
outros, inclusive poderes aos juízes para exercitarem o poder de investigação
(LOPES JR., 2006).
Pode-se constatar que predomina o sistema acusatório nos países que respeitam mais a liberdade individual e que possuem uma sólida base democrática. Em sentido oposto, o sistema inquisitório predomina historicamente em países de maior repressão, caracterizados pelo autoritarismo ou totalitarismo, em que se fortalece a hegemonia estatal em detrimento dos direitos individuais (LOPES JR., 2006, p. 161).
O sistema acusatório, remonta ao Direito Grego, em que havia a participação
direta do povo quanto do exercício da acusação, neste viés a acusação era popular
para crime considerados graves e quanto feito por uma pessoa aos menos graves
tinha cunho particular. (LOPES JR., 2006).
O sistema acusatório tem suas raízes na Grécia e em Roma, instalado com fundamento na acusação oficial, embora se permitisse, excepcionalmente, a iniciativa da vítima, de parentes próximos e até qualquer do povo. (MIRABETE, 2003, p.40).
O processo acusatório, face as suas características, alastrou-se por muitas
nações, inclusive a brasileira, pois é o que norteia o atual sistema processual pátrio.
(TOURINHO FILHO, 2003).
O processo acusatório possui como característica principal a separação das
funções de acusar, defender e julgar. Nele o órgão responsável pelo julgamento não
tem função investigatória ou probatória, incumbindo exclusivamente às partes tal
função. Trata-se de um sistema marcado pela presença de garantias constitucionais
e, por isso, na atualidade é adotado várias nações democráticas. Neste particular,
aponta Fernando Capez (2010, p. 82, grifo do autor):
É contraditório, público, assegura ampla defesa; há distribuição das funções de acusar, defender e julgar a órgãos distintos [...] O sistema acusatório
pressupõe as seguintes garantias constitucionais: da tutela jurisdicional (art. 5º, XXV), do devido processo legal (art. 5º, LIV), da garantia do acesso à justiça (art. 5º, LXXIV), da garantia do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII), do tratamento paritário das partes (art. 5º, caput e I), da ampla defesa (art. 5º, LV, LVI, LXII), da publicidade dos atos processuais e motivação dos atos decisórios (art. 93, IX) e da presunção de inocência (art. 5º, LVII) [...] É o sistema vigente entre nós.
Na ótica de Muccio (2000, p. 63, grifo do autor):
O processo de tipo acusatório tem as seguintes características: a) observa o
contraditório, como garantia político-jurídica do cidadão. Assegura às partes
as mesmas obrigações e os mesmos direitos, encontrando-se elas em pé de igualdade [...] b) adota a publicidade como regra, permitindo a fiscalização do povo. Ela só é restrita ou especial, excepcionalmente; c) observa o actum trium personarum, ou seja, as funções de acusar, defender e julgar são desempenhadas por pessoas distintas, não podendo o juiz iniciar o processo de ofício; d) pode ser oral ou escrito; e) cabe a parte à parte acusadora a iniciativa do processo.
Na atualidade a forma acusatória conforme ministra Lopes Jr. (2006, p. 164),
caracteriza-se pela:
a) clara distinção entre as atividades de acusar e julgar; b) a iniciativa probatória deve ser das partes; c) mantém-se o juiz como um terceiro imparcial, alheio a labor de investigação e passivo no que se refere à coleta da prova, tanto de imputação como de descargo; d) tratamento igualitário das partes (igualdade de oportunidades no processo); e) procedimento é em regra oral (ou predominantemente); f) plena publicidade de todo o procedimento (ou de sua maior parte); g) contraditório e possibilidade de resistência (defesa); h) ausência de uma tarifa probatória, sustentando-se a sentença pelo livre convencimento motivado do órgão jurisdicional; i) instituição, atendendo a critérios de segurança jurídica (e social) da coisa julgada; j) possibilidade de impugnar as decisões e o duplo grau de jurisdição.
Lembra-se que hoje a função de acusar, isso em regra, pertence ao Estado,
que por sua vez a confere a um órgão determinado, tratando-se do Ministério
Público, a evitar injustiças, como a barganha, a transação, a vingança, caso
qualquer do povo ou o ofendido tivesse a tarefa de acusar, isso sem falar no poder
econômico que fatalmente impediria o processo e consequentemente traria a toma
maior impunidade inclusive de infrações de natureza grave. (MUCCIO, 2000).
O sistema acusatório na sua origem começa a decair, frente à persecução
deficiente ofertada pelas partes, motivando os juízes tomar o lugar dos acusadores,
neste aspecto começou a dar espaço para o surgimento de outro sistema
denominado sistema inquisitivo, o qual paulatinamente vai tomando corpo a partir do
século XII até o XIV. (LOPES JR., 2006)
Essa substituição foi fruto, basicamente, dos defeitos da inatividade das partes, levando à conclusão de que a persecução criminal não poderia ser deixada nas mãos dos particulares, pois isso comprometeria seriamente a eficácia do combate à delinqüência. Era uma função que deveria assumir o Estado e que deveria ser exercida conforme os limites da legalidade. (LOPES JR., 2006, p. 167).
Neste sentido, o sistema inquisitório teve seu marco também quanto à
possibilidade de existir processo judicial de ofício nos casos compreendidos como
flagrante delito, assim os poderes dos magistrados formam ampliados, invadindo as
atribuições legais que antes pertenciam ao acusador, fundindo-se em um só órgão,
ou seja, encarregado de acusar e posteriormente julgar. (LOPES JR., 2006).
O sistema inquisitório muda a fisionomia do processo de forma radical. O que era um duelo leal e franco entre acusador e acusado, com a igualdade de poderes e oportunidade, se transforma em uma disputa desigual entre o juiz-inquisidor e o acusado. O primeiro abandona sua posição de árbitro imparcial e assume a atividade de inquisidor [...] o acusado perde a condição de sujeito processual e se converte em mero objeto da investigação [...] O juiz é livre para intervir, recolher e selecionar o material necessário para julgar, de modo que não existem mais defeitos pela inatividade das partes e tampouco existe uma vinculação legal do juiz. [...] O juiz atua como parte, investiga, dirige, acusa e julga. Com relação ao procedimento, sói ser escrito, secreto e não contraditório. (LOPES JR., 2006, p. 167).
O sistema inquisitivo, a partir do século XIII, foi utilizado especialmente pela
Igreja Católica visando a combater a heresia e tudo que fosse contrário aos
mandamentos divinos. Era fundado num sistema de intolerância, que derivava da
verdade absoluta, com a visão da criação do homem por Deus, pecado de Adão e
Eva e sua separação do Criador. (LOPES JR., 2006).
No conceito de Capez (2010, p. 83):
É sigiloso, sempre escrito, não contraditório e reúne na mesma pessoa as de funções de acusar, defender e julgar. O réu é visto nesse sistema como mero objeto da persecução, motivo pelo qual práticas como a tortura eram freqüentemente admitidas como meio para se obter a prova-mãe: a confissão.
Mais detalhadamente explica Muccio (2000, p. 64):
O processo de tipo inquisitivo representa o oposto do acusatório. Nele não se observa o contraditório, inexistindo as regras da igualdade e da liberdade processuais entre as partes. O juiz detém o poder de iniciativa do processo, agindo, portanto, de ofício. Cabem a ele, também, as funções de acusar e defender, daí porque colhe as provas e profere a decisão. Para obter a confissão, considerada a rainha das provas, pode submeter o acusado à tortura. Ao acusado não se assegura nenhuma garantia, tornando-se objeto do processo e não sujeito de direito. O processo é secreto e escrito.
Fracassada a inquisição, especialmente em função dos ideais desenvolvidos
durante a Revolução Francesa, houve o revigoramento do sistema acusatório. A
partir de então, o Estado permanecia com o poder absoluto sobre a questão penal, e
agora não poderia liberá-lo nas mãos de particulares, então surge à necessidade de
dividir as tarefas, dividir o processo em fases e a cargo de pessoas distintas. A partir
de então, o monopólio da acusação continua com o Estado, mas executada por um
terceiro distinto do juiz. Trata-se do sistema misto, nascendo também à figura do
Ministério Público. Então a persecução penal divide-se em duas fases, fase
pré-processual com cunho inquisitivo e fase pré-processual propriamente dita com cunho
acusatório, assim desenha-se o caráter misto, o qual insuficiente face a gestão da
prova e os poderes instrutórios do juiz. (LOPES JR., 2006).
Referente ao seu surgimento, ministra Tourinho Filho (2003, p. 91, grifo do
autor):
O processo de tipo misto também conhecido sob a denominação de sistema acusatório formal surgiu após a Revolução Francesa. A luta dos enciclopedistas contra o processo inquisitivo, até então vigorante, não cessava, e, logo após a maior revolução de que se tem memória, ele desapareceu, e o Code d’Instruction Criminelle de 1808 introduziu na França o denominado processo misto, seguindo-lhe as pegadas todas ou quase todas as legislações da Europa continental
.
Segundo Lopes Jr. (2006) o sistema misto é um “monstro de duas cabeças”,
pois serviu perfeitamente a Napoleão, um ditador, mas não serve para a democracia,
nele a prova é colhida na fase inquisitorial de forma secreta não possibilitando o
contraditório, posteriormente é trazida para dentro do processo, assim não há
segurança jurídica, a não ser o livre convencimento do juiz, então trata-se de uma
fraude.
O sistema misto, ou sistema acusatório formal, é constituído de uma instrução inquisitiva (de investigação preliminar e instrução preparatória) e de um posterior juízo contraditório (de julgamento). [...] no direito contemporâneo o sistema misto combina elementos acusatórios e inquisitivos em maior ou menor medida, segundo o ordenamento processual local e se subdivide em duas orientações, segundo a predominância na segunda fase do procedimento escrito ou oral, o que, até hoje, é matéria de discussão. (MIRABETE, 2003, p. 41, grifo do autor).
O processo, qual no tipo inquisitivo, desenvolve-se em três etapas: a) investigação preliminar [...] b) instrução preparatória [...] e c) fase do julgamento. Mas enquanto no inquisitivo essas três etapas eram secretas, não contraditórias, escritas, e as funções de acusar, defender e julgar concentravam nas mãos do Juiz, no processo misto ou acusatório formal somente as duas primeiras fases é que eram e continuaram secretas e não contraditórias, Na fase de julgamento, o processo se desenvolve oralement,
publiquement et contradictoirement. As funções de acusar e julgar são
entregues a pessoas distintas. (TOURINHO FILHO, 2003, p. 92, grifo do autor).
No sistema processual pátrio, é observado o tipo acusatório, cabendo ao
Ministério Público a acusação, entretanto, excepcionalmente o ofendido ou seu
representante pode iniciar o processo, quando tratar-se de ação penal privada ou na
hipótese prevista no art. 5º, LIX da CF/88 e art. 29 do CPP. (MUCCIO, 2000).
1.2.2 As garantias constitucionais do processo penal
No texto da Constituição Brasileira de 1988 foram consagradas importantes
garantias processuais penais. Tais garantias impõem limites ao poder punitivo do
Estado, exigindo que este, durante a persecução penal e o processo, respeite as
limitações delas derivadas.
Sabe-se que uma das mais importantes garantias constitucionais é a
presunção de inocência, pois através dela o acusado deixa de ser um simples objeto
de investigação como no sistema inquisitorial, passando a assumir a posição de
efetivo sujeito dentro da relação processual.
A presunção, que trata-se do ato de admitir que determinada coisa seja
verdadeira até que se prove o contrário, confere ao acusado que não seja posto na
condição de culpado até o término do processo. Assim, “haveria uma presunção de
inocência do acusado da prática de uma infração penal até que uma sentença
condenatória irrecorrível o declarasse culpado.” (MIRABETE, 2003, p. 41).
O que se entende hoje, como diz Florian, é que existe apenas uma
tendência à presunção de inocência, ou, mais precisamente, um estado de inocência, um estado jurídico no qual o acusado é inocente até que seja
declarado culpado por uma sentença transitada em julgado. Assim, melhor é dizer-se que se trata “princípio de não-culpabilidade”. Por isso que nossa Constituição Federal não “presume” a inocência, mas declara que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.” (apud, MIRABETE, 2003, p. 42).
Ministra Muccio (2000, p. 110, grifo do autor):
A condenação criminal, como sabido, pouco importa a natureza da pena imposta, traz ao réu enormes conseqüências no plano de seu jus libertatis, além de afetá-lo moralmente e materialmente, uma vez que dela decorre a obrigação da satisfação do dano. Por essa razão,o individuo, na sociedade, deve gozar, não obstante esteja respondendo a um processo, da presunção de que não é culpado, pois mesmo sobrevindo uma sentença condenatória, poderá demonstrar, via recurso, porque adotamos o duplo grau de jurisdição, sua inocência.
A presunção de inocência não é novidade, remonta ao Direito Romano, mas
posteriormente foi atacada, com mais severidade durante a inquisição da idade
média, chegando ao ponto que a insuficiência de prova valia como semiprova,
comprovando um juízo de semiculpabilidade e por conseqüência semicondenação,
ou seja, bastava um boato, um rumor e alguém na qualidade de testemunha que
declinasse neste favor, já havia subsídios necessários a condenação. (LOPES JR.,
2006).
No Brasil, a presunção de inocência está expressamente consagrada no art. 5º, LVII, da Constituição, sendo o princípio reitor do processo penal e, em última análise, podemos verificar a qualidade de um sistema processual através do seu nível de observância (eficácia). (LOPES JR., 2006, p. 185).
Além de ser um princípio reitor do processo penal, a presunção de inocência
decorre do princípio da jurisdicionalidade, pois ela é a responsável pela obtenção da
prova, indicando que alguém cometeu o delito, entretanto, se tal prova ainda não foi
produzida no percurso do processo, ninguém pode ser culpado e submetido à pena.
(LOPES JR., 2006).
Se é verdade que os cidadãos estão ameaçados pelos delitos, também o estão pelas penas arbitrárias, fazendo com que a presunção de inocência não seja apenas uma garantia de liberdade e de verdade, senão também uma garantia de segurança (ou defesa social ), enquanto segurança oferecida pelo Estado de Direito e que se expressa na confiança dos cidadãos na justiça [...] Sob a perspectiva do julgador, a presunção de inocência deveria ser um princípio da maior relevância, principalmente no tratamento processual que o juiz deve dar ao acusado. Isso obriga o juiz não só a manter uma posição “negativa” (não o considerando culpado), mas sim a ter uma postura positiva (tratando-o efetivamente como inocente). (LOPES JR., 2006, p. 186, grifo do autor).
Ainda nas palavras de Lopes Jr. (2006, p. 189, grifo do autor):
Por tudo isso, a presunção de inocência, enquanto princípio reitor do processo penal deve ser maximizada em todas suas nuances, mas especialmente no que se refere à carga da prova (regla del juicio), e às regras de tratamento do imputado (limites à publicidade abusiva [estigmatização do imputado] e à limitação do (ab)uso das prisões cautelares).
No processo penal, com o objetivo de equilíbrio entre as partes, ou seja,
acusador e acusado, é mister que seja dado ao último, por parte do juiz
conhecimento sobre toda a matéria que está sendo ventilada em sede de processo,
visando proporcionar sua defesa, trata-se do contraditório, outra importante garantia
do processo penal. (LOPES JR., 2006).
O contraditório pode ser inicialmente tratado como um método de confrontação da prova e comprovação da verdade, fundando-se não mais sobre um juízo potestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e ritualizado, entre partes contrapostas: a acusação (expressão do interesse punitivo do Estado) e a defesa (expressão do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre de acusações infundadas e imune a penas arbitrárias desproporcionadas. (LOPES JR., 2006, p. 229, grifo do autor).
No ensino de Tourinho Filho (2003, p. 44):
Aliás em todo processo de tipo acusatório, como o nosso, vigora esse princípio, segundo o qual o acusado, isto é, a pessoa em relação a quem se propõe a ação penal, goza do direito “primário e absoluto” da defesa. O réu deve conhecer a acusação que se lhe imputa para poder contrariá-la, evitando assim possa ser condenado sem ser ouvido.
No ensinamento de Antonio Scarance Fernandes (2002, p. 49):
Autor e réu deverão ter os mesmos direitos, mesmo ônus e mesmos deveres. “Dentro das necessidades técnicas do processo deve a lei propiciar a autor e réu uma atuação processual em plano de igualdade no
processo, deve dar a ambas as partes análogas possibilidade de alegação e prova. Insere-se aí a garantia de paridade de armas no processo penal, igualando acusação e defesa.
Assim sendo, para que o contraditório se apresente, é necessário que exista
dois elementos, quais sejam a necessidade de informação e a possibilidade de
reação. Entretanto, isso não vale apenas para a parte que está sendo acusada, mas
também ao acusador, portanto tem forma bilateral, visando ambos os confrontantes
a possibilidade de contrariar os atos de um para com o outro. (FERNANDES, 2002).
Assim, em razão da garantia do contraditório no processo penal, não se admite que uma parte fique sem ciência dos atos da parte contrária e sem oportunidade de contrariá-los. Deve-se, por isso, entender que a Constituição, ao consagrar o contraditório no art. 5º, LV, garante-o no processo criminal a ambas às partes, não somente ao acusado, mas também ao Ministério Público. (FERNANDES, 2002, p. 62-63).
Também no contexto contraditório, há necessidade da participação do juiz
que deve dar ouvidos a ambas as partes, sob pena de estar sendo parcial, visando
conhecer o todo. Neste sentido, sendo o processo um jogo de estratégia, é
necessário que o juiz propicie condições ideais para a fala e oitiva das partes,
mesmo que estas não queiram se manifestar. (LOPES JR., 2006).
Numa visão moderna, o contraditório engloba o direito das partes de debater frente ao juiz, mas não é suficiente que tenham a faculdade de ampla participação no processo; é necessário também que o juiz participe intensamente (não confundir com juiz-inquisidor ou com a atribuição de poderes instrutórios ao juiz), respondendo adequadamente às petições e requerimentos das partes, fundamentando suas decisões (inclusive as interlocutórias), evitando atuações de ofício e as surpresas. Ao sentenciar, é crucial que observe a correlação acusação-defesa-sentença (LOPES JR., 2006, p. 231, grifo do autor).
Face ao exposto, é relevante firmar que a garantia do contraditório é distinta
do direto de defesa, por mais que estejam indissoluvelmente ligados. É do
contraditório que brota o direito de defesa, mas é esta que garante o contraditório.
(LOPES JR., 2006).
A relevância da distinção reside na possibilidade de violar um deles sem a violação simultânea do outro, com reflexos no sistema de nulidades dos atos processuais. É possível cercear o direito de defesa pela limitação no uso de instrumentos processuais, sem que necessariamente também ocorra violação do contraditório. (LOPES JR., 2006, p. 232).
O direito de defesa pode ser exercido de forma técnica ou pessoal, a defesa
técnica supõe-se realizada por uma pessoa com conhecimentos na área do direito,
profissionais tratados como advogadas ou defensores. A defesa técnica faz-se
necessária, pois há uma relação de hipossuficiência entre acusação e acusado,
tendo em vista que este último, não raras vezes é desconhecedor de qualquer
preceito jurídico, e assim em extrema desvantagem ao acusador, diga-se membro
do Ministério Público, exímio conhecedor do ordenamento jurídico. E quando o
acusado não pode contratar um defensor, cabe o estado suprir-lhe a deficiência,
visando manter a igualdade processual. (LOPES JR., 2006).
O Estado deve organizar-se de modo a instituir um sistema de “Serviço Público de Defesa”, tão bem estruturado como o Ministério Público, com a função de promover a defesa de pessoas pobres e sem condições de constituir um defensor. Assim como o Estado organiza um serviço de acusação, tem esse dever de criar um serviço público de defesa. (LOPES JR., 2006, p. 235, grifo do autor).
Junto à defesa técnica também existe a defesa pessoal daquele que está
sendo acusado de determinado delito.
Junto à defesa técnica, existem também atuações do sujeito passivo no sentido de resistir pessoalmente à pretensão estatal. Através destas atuações, o sujeito atua pessoalmente, defendendo-se a si mesmo como individuo singular, fazendo valer seu critério individual e seu interesse privado (LOPES JR., 2006, p. 237).
A defesa pessoal, também conhecida como autodefesa, tem a sua
aplicabilidade de várias maneiras, entretanto, é no interrogatório, tanto na fase
policial como na judicial, que tem sua maior relevância, em que o acusado poderá se
manifestar acerca das acusações que lhe são imputadas, fazendo neste momento a
exposição dos motivos que levaram a sua conduta ou simplesmente reservar-se no
direito de manter-se em silêncio, lembra-se que o silêncio é um direito, devidamente
previsto na ordem constitucional, e o seu exercício não pode vir em prejuízo ao
acusado. (LOPES JR., 2006).
Ao lado deste a atuar que supõe o interrogatório, também é possível uma completa omissão, um atuar negativo, através do qual o imputado se nega a declarar. Não só pode se negar a declarar, como também pode se negar a dar a mais mínima contribuição para a atividade probatória realizada pelos órgãos estatais de investigação, como ocorre nas intervenções corporais,
reconstituição do fato, fornecer material escrito para a realização do exame grafotécnico etc. (LOPES JR., 2006, p. 237).
Pelo demonstrado, pode-se ter uma idéia que a expressão constitucional de
ampla defesa é, portanto, distinta do contraditório, a ampla defesa traduz conforme
ensinamento de Lopes Jr. (2006) uma ação efetiva por parte do acusado, sendo
realizada através da defesa técnica ou da autodefesa, na sua mais dilatada
concepção, ou amplitude, assegurando ao acusado resignar-se contra o direto de
punir do Estado em razão de sua liberdade.
1.3 A investigação preliminar através do inquérito policial
1.3.1 Conceito, natureza e finalidade do inquérito policial
O inquérito policial é um procedimento administrativo, formulado pela Polícia
Judiciária, visando a dar subsídios, alcançados através da investigação preliminar, à
futura ação penal que será proposta pelo Ministério Público e à vítima, ou até
mesmo o arquivamento do feito, se acaso não existam elementos que sustentem a
referida ação.
É o modelo adotado pelo Direito brasileiro, que atribui à polícia a tarefa de investigar e averiguar os fatos constantes na notícia-crime. Essa atribuição é normativa e a autoridade policial atua como verdadeiro titular da investigação preliminar. No modelo agora analisado, a polícia não é mero auxiliar, senão o titular, com autonomia par decidir sobre as formas e os meios empregados na investigação e, inclusive, não se pode afirmar que exista uma subordinação e relação aos juízes e promotores. (LOPES JR., 2008, p 220).
Como já se viu, a investigação preliminar é o exercício desempenhado por
alguns órgãos estatais, os quais definidos em lei têm por atividade, após a
notícia-crime, a busca de elementos probatórios visando à definição de materialidade e
autoria delituosas.
Um desses órgãos é a Polícia Judiciária, que mesmo vinculada ao Poder
Executivo, vai num primeiro momento dar impulsividade à persecução penal, agindo,
como referido por Lopes Jr. (2008) com autonomia, escolhendo quais as formas e
linhas de investigação e não se submetendo hierarquicamente ao Ministério Público
e ao Poder Judiciário. Sua função é auxiliá-los em suas atividades, e cumprindo as
requisições que lhe são encaminhadas. Sabe-se que essa atividade investigativa
geralmente se opera através do Inquérito Policial.
Inquérito é o ato ou efeito de inquirir, isto é, procurar informações sobre algo, colher informações acerca de um fato, perquirir. O CPP de 1941 denomina a investigação preliminar de inquérito policial em clara alusão ao órgão encarregado da atividade. O inquérito policial é realizado pela polícia judiciária, que será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e
da sua autoria (art 4º) [...] Trata-se de um modelo de investigação preliminar
policial, de modo que a polícia judiciária leve a cabo o inquérito policial com autonomia e controle. Contudo, depende da intervenção judicial para a
adoção de medidas restritivas de direitos fundamentais. (LOPES JR.,
2008, p. 239-241, grifo do autor).
Nas palavras de Mirabete (2003, p. 76, grifo do autor):
Inquérito policial é todo procedimento policial destinado a reunir os
elementos necessários à apuração de uma infração penal e de sua autoria. Trata-se de uma instrução provisória, preparatória, informativa, em que se colhem elementos por vezes difíceis de obter na instrução judiciária, como auto de flagrante, exames periciais etc.
Como se vê, a persecução penal iniciada com base numa investigação
preliminar, exteriorizada via Inquérito Policial, tem determinada importância, pois
através dele, isso após serem colhidas as provas pertinentes, pode se dar subsídio a
uma futura ação penal pelo Ministério Público. Neste sentido, observa Greco Filho
(2010, p. 77), que “o inquérito Policial é uma peça escrita, preparatória da ação
penal, de natureza inquisitiva”. O
Inquérito desenvolvido em sede de Polícia
Judiciária, conhecida como Polícia Civil Estadual e Polícia Federal, constitui-se de
uma série de atos que vão dar sustentabilidade a uma ação penal, ou seja, numa
futura denúncia promovida pelo Ministério Público.
O inquérito policial nada mais é do que um procedimento informativo, revestido de sigilosidade e inquisitoriedade, no qual, obedecida a forma escrita, tem lugar a primeira fase da persecução penal – a persecutio
