Principais Inovações Propostas

A despeito de o Brasil possuir um sistema jurídico bastante avançado sobre o tema, com destaque no plano constitucional, muitos dos países de sistema jurídico comum ainda não reestruturaram suas constituições e leis para garantir a proteção efetiva aos direitos transindividuais, notadamente dos direitos individuais homogêneos, razão pela qual um Código-Modelo poderá ser fonte útil de inspiração para tais países298.

A primeira inovação proposta se trata da previsão de legitimação ativa concorrente e pluralista insculpida no artigo 3º, já consagrada no direito brasileiro (artigos 129, §1º, 103, 125, §2º, todos da Constituição Federal; artigo 5º da Lei nº 7347/85; artigo 82 da Lei nº 8078/90), que serviu de inspiração do dispositivo299.

O Código-Modelo atribui legitimidade ativa, concorrentemente, às pessoas físicas, ao Ministério Público, à Defensoria Pública, às pessoas jurídicas de direito público interno, às entidades da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica,

298 _{ALMEIDA. Gregório Assagra de, op. cit., p. 89.} 299

e às associações legalmente constituídas há pelo menos um ano que incluam entre seus fins a defesa dos referidos direitos, dispensada a autorização assemblear.

Consoante exposto acima, as associações civis foram reconhecidas, no Código- Modelo, como legitimadas para agir em juízo em defesa dos direitos transindividuais. Devem elas, no entanto, demonstrar a sua adequada representatividade bem como a relevância da tutela coletiva.

A solução proposta pelo Código-Modelo reconhece a necessidade de serem ampliados os requisitos exigidos de tais entidades, a fim de identificar, com maior segurança, a idoneidade das organizações não governamentais como autenticas porta-vozes dos direitos de massa.

De outro lado, ao dar ao juiz da causa o poder de exercer amplo controle sobre a representatividade adequada das associações civis, sem o balizamento dessa atividade com requisitos claros e objetivos, pode-se abrir espaço para análises excessivamente subjetivas, fundadas em critérios personalíssimos do magistrado. Com isso, corre-se o risco de pronunciamentos restritivos às iniciativas das associações, e, conseqüentemente, obstativas da participação popular300.

A previsão constante do artigo 10 do Código-Modelo, segundo a qual nas ações coletivas o pedido e a causa de pedir serão interpretados extensivamente, sendo permitida a alteração do objeto do processo a qualquer tempo e grau de jurisdição, desde que de boa-fé, trata-se de inovação condizente com a principiologia do direito processual coletivo moderno, facilitando a tutela jurisdicional dos direitos individuais homogêneos.

Desta feita, verifica-se que foi feita a opção pela flexibilização. Ademais, a proposta prevê, expressamente, a quebra consensual ou não-consensual da regra de estabilização da demanda, desde que presentes três requisitos, a saber: a) boa-fé; b) ausência de prejuízo injustificado para a parte contrária; c) preservação do contraditório301.

A adoção da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova prevista no §1º do artigo 12 do Código-Modelo tem como orientação incumbir à parte que detiver maiores conhecimentos técnicos, ou informação sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração, representando a necessária mobilidade do sistema jurídico.

300 _{MIRRA. Álvaro Luiz Valery. Associações civis e a defesa dos interesses difusos em juízo: do direito vigente}

ao direito projetado. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; WATANABE, Kazuo, op. cit., p. 129.

301 _{LEONEL. Ricardo de Barros. Causa de pedir e pedido nos processos coletivos: uma nova equação para a}

estabilização nas demandas. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; WATANABE, Kazuo, op. cit., p. 150.

O §3º do artigo 12 prevê a possibilidade do juiz da causa, respeitado o contraditório, determinar a produção de prova de ofício, medida de suma importância para a efetividade da tutela jurisdicional coletiva sob a ótica dos direitos individuais homogêneos.

Cumpre destacar que o disposto no artigo 11 do Anteprojeto coordenado por Ada Pellegrini Grinover, a ser tratado no tópico seguinte, tem correspondência com o disposto no artigo 12 do Código-Modelo, que prevê a incumbência do ônus da prova à parte que tiver maior facilidade em sua demonstração. Porém, o diploma ora analisado vai além, ao determinar que, “se por razões de ordem econômica ou técnica, o ônus da prova não puder

ser cumprido, o juiz determinará o que for necessário para suprir a deficiência e obter elementos probatórios indispensáveis para a sentença de mérito, podendo requisitar perícias à entidade pública cujo objeto estiver ligado à matéria em debate, condenando-se o demandado sucumbente ao reembolso. Se assim mesmo a prova não puder ser obtida, o juiz poderá ordenar a realização, a cargo do Fundo de Direitos Difusos e Individuais Homogêneos”.

A possibilidade do julgamento antecipado de parte da demanda conforme previsto no artigo 13 do Código-Modelo poderá representar hipótese que corresponda às necessidades de efetividade da tutela jurisdicional coletiva302.

O artigo 15, §3º prevê que os autores da ação coletiva não adiantarão custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem serão condenados, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas processuais, o que facilita o acesso à justiça por parte dos legitimados ativos coletivos e representa avanço em relação aos artigos 18 da Lei nº 7347/85 e 87 da Lei nº 8078/90, que só fazem menção à isenção das associações no tocante as despesas definitivas.

O artigo 16 do Código-Modelo dispõe que o juiz deverá dar prioridade ao processamento da ação coletiva, nas hipóteses de manifesto interesse social manifestado pela dimensão do dano ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. Frise-se, todavia, que toda a ação coletiva já é de interesse social, devendo, assim, ser evidenciado pela dimensão do dano ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

O Código - Modelo de Processos Coletivos introduziu importantes mudanças no que diz respeito ao regramento das sentenças condenatórias e execuções coletivas em sede de direitos individuais homogêneos. O artigo 22 prevê que a condenação poderá ser genérica, mas, no próprio § 1º dispõe que o juiz calculará o valor da indenização individual devida a

cada membro do grupo na própria ação coletiva. O § 2º dispõe que, quando o valor dos danos individuais sofridos pelos membros do grupo for uniforme, prevalentemente uniforme ou puder ser reduzido a uma fórmula matemática, a sentença coletiva indicará o valor ou a fórmula de cálculo da indenização individual303. A despeito da forte tendência doutrinária e jurisprudencial de preconizar que a tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos deve necessariamente se dar em dois momentos, com um processo coletivo de conhecimento culminando em uma sentença genérica, e posteriores liquidações e execuções individuais, o Código-Modelo optou pelo processo coletivo, sempre que possível. Nesse caso, a execução coletiva deve ser efetivada perante o próprio juízo da ação condenatória, que será, sempre que viável, um juízo especializado.

O artigo 30 trata da litispendência, e reza que a primeira ação coletiva induz litispendência para as demais que tenham controvérsia sobre o mesmo bem jurídico, mesmo sendo diferentes o legitimado e a causa de pedir.

O artigo 31, caput trata da relação entre ação coletiva e ações individuais. A ação coletiva não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada coletiva (artigo 33) não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida a sua suspensão no prazo de 30 dias, a contar da ciência efetiva da ação coletiva.

O artigo 31, parágrafo único estatui que cabe ao demandado informar o juízo da ação individual sobre a existência de ação coletiva com o mesmo fundamento, sob pena de, não o fazendo, o autor individual beneficiar-se da coisa julgada coletiva mesmo nos casos em que a demanda individual venha a ser rejeitada, o que se afigura indubitavelmente benéfico ao particular304.

Há quem defenda que as ações para tutela de direitos individuais homogêneos poderiam, em tese, operar litispendência não apenas em relação à outra ação coletiva proposta para defesa de tais interesses, bem como para as ações individuais, propostas por cada um dos lesados para satisfação de suas especificas pretensões305.

O artigo 39 dispõe que a interpretação deve ser feita de forma aberta e flexível, compatível com a tutela dos direitos coletivos que trata e de acordo com a principiologia do direito processual coletivo.

303 _{MENDES. Aluisio Gonçalves de Castro. O Anteprojeto de código brasileiro de processos coletivos: visão}

geral e pontos sensíveis. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; WATANABE, Kazuo, op. cit., p. 31.

304 _{Id. Ibid., p. 90.}

305 _{MANCUSO. Rodolfo de Camargo. A concomitância entre ações de natureza coletiva. In: GRINOVER, Ada}

Por fim, o artigo 40 dispõe sobre a preferência no julgamento das ações coletivas por magistrados especializados