4.4.1 A aferição da efetividade da colaboração premiada
Conforme já antecipado quando da análise dos efeitos da decisão homologatória do acordo de colaboração premiada, reserva-se ao sentenciamento, tão somente, a análise da efetividade da colaboração premiada, “entendida como o cumprimento dos termos acordados por parte do colaborador” 209. Isto é, realizar-se-á, na sentença (ou no acórdão), o cotejo entre
as obrigações assumidas pelo colaborador no acordo e os resultados advindos da colaboração premiada no curso da instrução criminal.
Adianta-se que valor probatório da colaboração premiada é tema de central relevância e é objeto de aprofundados estudos, mas que foge ao objeto do presente estudo, pelo que não será aqui abordado.
209 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. A homologação e a sentença na colaboração premiada na ótica do STF. BOTTINI, Pierpaolo Cruz; MOURA, Maria Thereza de Assis. Colaboração Premiada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 194.
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Ao que compete a este trabalho, verificando o êxito da atividade de cooperação, impõe-se a aplicação dos benefícios na forma do ajustado e devidamente homologado.
Nesse particular, Pierpaolo Cruz Bottini entende que a efetividade da colaboração depende da demonstração de que o colaborador contribuiu, dentro do que lhe competia, com a investigação criminal, não podendo lhe causar prejuízo eventual improficiência no aparato estatal ao angariar as provas. Segundo sustenta o referenciado autor, “o colaborador não pode ficar à mercê da competência ou da incompetência dos responsáveis pela investigação ou dos desdobramentos sempre imprevisíveis do processo apuratório. Se fez sua parte, manteve sua versão e apresentou indícios e elementos reconhecidos como relevantes, fará jus ao benefício, ainda que as apurações não sigam à diante” 210. Esse entendimento também é seguido por
autores como Vinícius Vasconcellos, Walter Bittar e Alexandre Morais da Rosa211.
No entanto, essa posição não aparenta ser consentânea com a lógica da colaboração premiada prevista na Lei n. 12.850/2013, pois o art. 4º, caput, dispõe que o juízo poderá conceder os benefícios “desde que dessa colaboração advenha um ou mais” dos resultados. Trata-se, portanto, de obrigação de resultado, e não de obrigação de meio, a menos que as cláusulas do acordo disponham em sentido contrário. É certo que o resultado não é a condenação de quem quer que seja, mas a obtenção de um dos resultados previstos nos incisos do art. 4º da Lei n. 12.850/2013, conforme previsto no respectivo acordo.
E para aferir a efetividade da colaboração, Vinícius Vasconcellos explica que, “conquanto não previsto no procedimento regulado pela Lei 12.850/13, a prática dos acordos realizados na operação Lava Jato tem introduzido mecanismo de controle pelas partes (MP e defesa) acerca da efetividade da colaboração premiada” 212. O autor refere-se ao relatório
conjunto encaminhado ao juízo com a finalidade de apurar os resultados da colaboração até então verificados e os benefícios que devem ser concedidos como contraprestação. Eventual divergência acerca das conclusões do relatório autoriza às partes, em último caso, fazer com
210 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. A homologação e a sentença na colaboração premiada na ótica do STF. BOTTINI, Pierpaolo Cruz; MOURA, Maria Thereza de Assis. Colaboração Premiada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 198.
211 ROSA, Alexandre de Moraes da. Para entender a delação premiada pela teoria dos jogos: táticas e estratégias do negócio jurídico. Florianópolis: EModara, 2018. p 257-162; BITTAR, Walter Barbosa. A delação premiada no Brasil. In: BITTAR, Walter Barbosa (Coord.). Delação premiada. Direito estrangeiro, doutrina e jurisprudência.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 181. Todos citados por: VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de.
Colaboração premiada no processo penal. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018. p.
237-238.
212 VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Colaboração premiada no processo penal. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018. p. 239.
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que sejam “encaminhados relatórios independentes ao juízo, que decidirá sobre a questão a partir de tais fundamentos” 213.
Ao final, “a análise que deve ser realizada pelo juiz no sentenciamento é de cunho eminentemente comparativo, ponderando a atuação cooperativa desempenhada pelo colaborador, sua efetividade e relevância para a persecução penal, e a atenção às cláusulas firmadas e homologadas no acordo”214.
Sendo assim, constatados os resultados a que se comprometeu produzir o colaborador, é impositiva a outorga do benefício previsto no acordo de colaboração.
Do contrário, na hipótese de não se concretizarem os resultados antevistos, deve-se investigar se da colaboração, ao menos, surgiu algum proveito à persecução penal. Em caso positivo, deverá ser concedido benefício proporcional à contribuição proporcionada pelo colaborador. Mas, em sendo a cooperação absolutamente infrutífera, a despeito dos esforços envidados pelo imputado, nenhum benefício poderá ser concedido, visto que o prêmio é destinado ao efetivo auxílio à persecução, e não à contrição do imputado que se dispõe a colaborar.
4.4.2 A aplicação da sanção premial na dosimetria da pena
Constatada a efetividade das informações prestadas pelo colaborador, promovendo os resultados previstos no respectivo termo, na fase do julgamento, o magistrado deve proceder ao dimensionamento da pena, aplicando-se o benefício na forma do convencionado.
Mas o magistrado não se limitará a aplicar, simplesmente, o benefício. Faz-se necessária a realização da dosimetria normalmente, conforme dispõe o art. 68 do Código Penal, substituindo a pena dosada pela prevista no benefício.
Nesse sentido, Cleber Masson e Vinícius Marçal explicam:
Sem embargo da omissão legislativa, há certo consenso doutrinário no sentido de que o juiz deve seguir o critério trifásico inscrito no art. 68 do Código Penal a fim de estabelecer a pena adequada ao caso, como se não existisse a delação. Depois disso, para concretizar o prêmio avençado, aí sim, forte na vinculação judicial ao acordo,
213 VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Colaboração premiada no processo penal. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018. p. 240.
214 VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Colaboração premiada no processo penal. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018. p. 237.
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ocorrerá a substituição da pena aplicada pela sanção barganhada, o que denominamos substituição premial. 215
Afirma Cibele Benevides Guedes da Fonseca que “as partes negociam expressamente a pena no caso concreto (ex.: três anos de reclusão, sendo o primeiro em regime semiaberto e os demais em prisão domiciliar com uso de tornozeleira) e o juiz, ao prolatar a sentença , diz qual a pena cabível e, em seguida, a substitui pela pena do acordo”216.
Isso principalmente porque eventual rescisão ou anulação posterior do acordo de colaboração premiada exige que se restabeleça a pena dosada na sentença, afastando-se a sanção premial.
4.5 A SÍNTESE DA SISTEMÁTICA DO CONTROLE JUDICIAL SOBRE OS ACORDOS