Proteção através da norma de direito processual

Num primeiro passo, se faz oportuna a advertência doutrinária posta no sentido de que:

(...) as diversas situações jurídicas subjetivas criadas pela Constituição seriam de ínfima valia se não houvesse meios adequados para garantir a concretização de seus efeitos. É preciso que existam órgãos, instrumentos e procedimentos capazes de fazer com que as normas jurídicas se transformem, de exigências abstratas dirigidas a vontade humana, em ações concretas163

Essa mesma efetividade exigida da tutela formal, é lembrada por Tereza Arruda Alvim Wambier164_{, ao assinalar que a garantia fundamental de acesso á jurisdição representa} direito á efetiva obtenção de provimento, capaz, assim, de promover alterações nos planos jurídico e empírico. Segundo a mesma autora, hoje, já não se admite a mera tutela formal dos direitos. É preciso que produza efeitos práticos tempestivos. Caso contrário será “tida como uma forma de desatenção ao preceito constitucional que garante o acesso á justiça”.

No plano dos direitos da personalidade, essa efetividade, com mais razão deve corresponder á necessidade da parte ofendida ou carente de específica provisão jurisdicional. Com a pertinência que lhe é comum Barbosa Moreira165 _{denomina esse fenômeno de “postura} da máxima coincidência possível”, noutras palavras, agora em sintonia com Kazuo Watanabe166_{, impõe-se ao processo a necessidade de aderir “á realidade sócio jurídica a que se}

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163 – BAROSO, Luiz Roberto. O direito Constitucional e a efetividade de suas normas: Limites e

possibilidades da Constituição Brasileira. 5. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 87.

164 – WAMBIER, Luiz Rodrigues e ALVIM, Tereza Arruda. Breves comentários a 2ª fase de reforma do

Código de Processo Civil. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 23.

165 – WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 2. ed. São Paulo: Central de Publicações Jurídicas, 1999, p. 21.

166 – MOREIRA, Barbosa. Tendências na execução de sentença e ordens judiciais. Temas de direito

destina, cumprindo sua primordial vocação que é a de servir de instrumento á efetiva realização dos direitos”.

Por isso mesmo, no âmbito da prevenção, no que diz respeito ás normas respectivas, voltadas para este fim, espera-se uma tutela jurisdicional que viabilize o desejo da norma protetiva, de modo a evitar sua violação. O processo civil é, portanto, convocado para dar, conforme salientado pela doutrina aqui referida, efetividade a norma material protetiva. Dentro desse contexto, a ação que visa efetivar uma norma de direito material que tenha cunho preventivo será, consequentemente, uma ação preventiva.

Com mérito de ser prestigiada pela idéia de que um dispositivo que protege determinado direito da personalidade não admite, em regra, que violações subsistam imunes. A tutela jurisdicional deve, portanto, atuar de forma a garantir a realização do conteúdo normativo objeto da esperada proteção.

Assim, no momento em que se passa a abordar a questão relativa a viabilidade dos instrumentos processuais, voltados para a garantia dos direitos da personalidade, oportuna se afigura essa breve incursão preliminar. Repita-se, posta no sentido de revelar como inconteste e contemporânea se mostra a idéia de que, no âmbito desses direitos, encontra-se o direito fundamental a efetividade da jurisdição. Efetividade esta que, pela força diferenciada do direito em questão, afasta totalmente o antigo caráter meramente programático da norma, hoje, convenhamos, alçada a um novo patamar, admitido pela doutrina como autêntico direito processual constitucional.

Apenas como registro positivo, elenque-se, a propósito, autores como Luiz Guilherme Marinoni, Eduardo Talamini, J. E. Carreira Alvin, Luiz Fux, Jorge de Oliveira Vargas, Humberto Theodoro Júnior e Adda Pelegrine Grinover, entre outros, citados por

Tereza Arruda Alvim Wambier167_{. Todos eles, em consonância com Kazu Watanabi}168_, realçam a necessidade do processo aderir “á realidade sócio jurídica a que se destina, cumprindo sua primordial vocação que é a de servir de instrumento á efetiva realização dos direitos”.

A preocupação doutrinária aqui evidenciada justifica-se sob todos os aspectos. Ressalte-se, ademais, que diante do monopólio da coação legítima, assegurada exclusivamente ao Estado (a não ser em circustâncias excepcionais e previstas em lei), seria fácil frustrar-se os objetivos das normas de direito jus fundamental, se não houvesse mecanismos de tutela jurisdicional adequadas e eficazes. Bastaria qualquer um não cumpri-las e, comodamente, apostar na impotência do judiciário.

A idéia de que o processo se constitui instrumento por meio do qual o Estado deve exercer sua função de prestar esperada tutela jurisdicional, encontra leito adequado na teoria do processo constitucional. O Estado, além de parecer, deve ser, efetivamente, apto a implementar os efeitos que as normas de direito material devem produzir no mundo dos fatos. Essa é a verdadeira questão: saber como se dar a eficácia da tutela dos direitos materiais por meio do processo.Por isso, mais importante que a eficácia do processo é a eficácia do direito material através do processo. Oportuno lembrar que, como assinalam Mário Cappelletti e Briant Garth169_{, “a efetividade do direito processual, portanto, não se confunde com a} efetividade das normas processuais, e o direito processual distingue-se dos demais, em que a efetividade é vista justamente, como aspiração de consecução de suas normas particulares”.

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167 – Tereza refere-se a esses autores que defendem a efetividade jurisdicional como direito fundamental. WAMBIER, Luiz Rodrigues e ALVIM, Tereza Arruda. Breves comentários a 2ª fase de reforma do Código

de Processo Civil. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 22 a25.

168 – WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 2. ed. São Paulo: Central de Publicações Jurídicas, 1999, p. 22.

169 - CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1988. ps. 13 e 14.