3. A APLICAÇÃO E RELEVÂNCIA DOS ATIVOS DE PROPRIEDADE INTELECTUAL NA INDÚSTRIA DA MODA
3.2. A PROTEÇÃO AOS PROGRAMAS DE COMPUTADOR E A LEI DE SOFTWARE Conforme já mencionado, o programa de computador é definido na Lei n 9609,
de 19 de fevereiro de 1998 (Lei de Software) como a expressão de um conjunto organizado de instruções, contida em um suporte físico, aplicada em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, necessário ao funcionamento destes. 80
78CONLON, Scarlett. How Chanel Successfully Curbed Counterfeiters. Vogue UK, 29 de junho de 2017. Disponível em: <https://www.vogue.co.uk/article/chanel-wins-counterfeit-case-amazon-sellers>. Acesso em: 4 de outubro de 2019.
79IP Infringement Online: the dark side of digital. WIPO Magazine, abril de 2011. Disponível em: <https://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2011/02/article_0007.html#4>. Acesso em: 4 de outubro de 2019.
80____. Lei n. 9609, de 19 de fevereiro de 1998. Disponível em:
Como também já pontuou-se, a função precípua do software é expressar um compilado de ideias de maneira organizada, de forma a levar determinado equipamento
hardware a desempenhar certa função.
A expressão dessas ideias, baseada em técnica digital ou análoga, é que merece a tutela pelo direito autoral, com base na Lei de Software. Os dados e soluções que, de maneira organizada, compõem o programa de computador, podem, por sua vez, ser objeto de outras formas de proteção como as patentes, registros de marcas e de direitos autorais.
Nesse sentido, Pimentel, corroborado por Rezende e Abreu, remete a finalidade, utilidade e funcionalidade do programa de computador diretamente ao tratamento da informação:
A informação é todo dado trabalhado, útil, tratado, com valor significativo atribuído ou agregado a ele e com um sentido natural e lógico para quem usa a informação. O dado é entendido como um elemento da informação, um conjunto de letras, números ou dígitos, que, tomado isoladamente, não transmite nenhum conhecimento, ou seja, não contém um significado claro. Quando a informação é ‘trabalhada’’ por pessoas e pelos recursos computacionais, possibilitando a geração de cenários, simulações e oportunidades, pode ser chamada de conhecimento. O Conceito de conhecimento complementa o de informação com valor relevante e de propósito definido. 81 Leciona, ainda, acerca dos elementos que compõem a definição jurídica de
software, quais sejam o algoritmo (metodologia empregada, código); a documentação (textos explicativos, manuais); a base de dados (conjunto de informações organizadas); e o uso do sistema, que diz respeito a função do programa de computador:
Assim, a proteção jurídica dos elementos que integram o software implica necessariamente perceber os vários elementos primários que o integram e analisar os vários aspectos que merecem proteção como bem intelectual. Ademais, os elementos que integram a noção jurídica do software não podem ser mensurados de forma dissociada do processo de criação que lhe dá existência. 82
Por tratar-se, precipuamente, da mera expressão de um conjunto de ideias e dados, a proteção do programa de computador será realizada, via de regra, pela Lei de Software. No entanto, Luiz Otávio Pimentel e Milene Dantas Cavalcante não descartam a possibilidade de proteção patentária em caso de a criação relativa ao programa representar uma solução a um problema que se encontre no estado da técnica, e não se trate exclusivamente do software como linguagem. 83
81PIMENTEL, Luiz Otávio (Org.); CAVALCANTE, Milene Dantas . PLATIC: arranjo produtivo catarinense: volume II – A proteção jurídica da propriedade intelectual de software: noções básicas e temas relacionados. Florianópolis: IEL, 2008. p. 39.
82 Id. Ibidem. p. 41.
83PIMENTEL, Luiz Otávio (Org.); CAVALCANTE, Milene Dantas . PLATIC: arranjo produtivo catarinense: volume II – A proteção jurídica da propriedade intelectual de software: noções básicas e temas relacionados. Florianópolis: IEL, 2008.
É o caso, por exemplo, da patente número US7291002B2, conferida pelo escritório nacional americano (USPTO). Trata-se de um aparato de impressão 3D, o qual inclui sistema de software. O resumo do pedido traz a seguinte descrição:
A invenção é relativa a aparato e método para produção de objetos tridimensionais e sistemas auxiliares utilizados em conjunto com aqueles. O aparato e método envolve a impressão contínua e realizada radialmente sobre uma superfície circular e/ou rotatória, utilizando múltiplos cabeçotes de impressão. O sistema auxiliar tem relação com o diagnóstico do fornecimento de material e a limpeza dos cabeçotes de impressão, bem como monitora a operação do aparato. (Tradução livre) (grifei) 84 Pimentel e Cavalcante mencionam, nesse sentido, que têm sido aceitas pelo INPI as patentes de invenções que incluem softwares, mas não se limitam a noção de programa de computador, mas apresentam-se como soluções com efeito técnico novo. Comentam que não faria sentido uma invenção que apresente os requisitos para receber proteção legal, não a recebesse somente por utilizar softwares em sua implementação. Sobre o assunto, dissertam:
Patentes de invenções que envolvem programas de computador vêm sendo concedidas desde a década de 1990. Nessa cartas patentes, expedidas pelo INPI, há exemplos de software de rede, de programas de gerenciamentos de arquivos, controle de impressão, protocolo de comunicação, troca de mensagem de correio eletrônico, programa de compactação de dados e tratamentos de imagens, todos suscetíveis de serem implementados por programas de computador em um PC normal, em uma arquitetura de hardware já conhecida.85
Quanto às formas de disponibilização dos programas de computador, esta pode se dar por meio de contrato de licença, conforme previsão da Lei de Software, em seu artigo nono. O parágrafo único do mesmo artigo faz um adendo de que, não havendo contrato, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso - é o que ocorre no caso dos "86 softwares de prateleira", produzidos
em larga escala, em oposição aos softwares personalizados, feitos especificamente para atender as necessidades da empresa ou pessoa física licenciada.
O licenciamento poderá autorizar ao licenciado o direito de conceder à terceiros licenças de uso do software; poderá, ainda, outorgar ao licenciado o direito de modificar o
84Trecho original: "The invention relates to apparatus and methods for producing three-dimensional objects and auxiliary systems used in conjunction with the aforementioned apparatus and methods. The apparatus and methods involve continuously printing radially about a circular and/or rotating build table using multiple printheads. The apparatus and methods also include optionally using multiple build tables. The auxiliary systems relate to build material supply printhead cleaning diagnostics, and monitoring operation of the apparatus." U.S. Provisional Patent Application Ser. No. 60/472,922.United States Patent and Trademark Office, 23 de maio de 2003. Disponível em: <https://patents.google.com/patent/US7291002B2/en>. Acesso em: 4 de outubro de 2019.
85Ibidem. p. 75.
86____. Lei n. 9609, de 19 de fevereiro de 1998. Disponível em:
programa original e produzir variações, ou integrá-lo no desenvolvimento de outros sistemas; ou poderá conceder ao licenciado somente o direito de uso para fins pessoais. 87
Entre as cláusulas geralmente contidas nos contratos de licenciamento de software estão a concessão de uso em um único meio físico, proibida a cópia e reprodução, exceto em se tratando de cópia para fins de backup; a possibilidade de transferir o meio físico a terceiros, desde que este se obrigue pelas cláusulas do contrato de licenciamento; a previsão de prazo determinado ou indeterminado de vigência da licença.
Desse modo, a infração aos direitos autorais atrelados ao softwareocorre tanto em casos de uso deste sem o devido licenciamento ou, ainda, em casos de uso em desacordo com os termos da licença conferida. Assim, observam-se fenômenos como a "pirataria corporativa", que diz respeito à execução de cópias não autorizadas dos programas, em computadores da própria empresa - o que, muitas vezes, sequer é reconhecido como ilegal pelos empresários e seus funcionários.88
Quanto às consequências legais diante da infração dos direitos de autor de programa de computador, a pena prevista pelo artigo 12 da Lei n. 9609 é, via de regra, de seis meses a dois anos de detenção ou multa. No caso de reprodução com finalidade comercial, no todo ou em parte e por qualquer meio, sem autorização expressa do autor ou seu representante, ou em caso de venda, ou exposição à venda, introdução no país, adquirição, ocultação, depósito para fins de comércio ou cópia, produzido com violação de direito autoral, a pena prevista é de um a quatro anos de detenção e multa.
Casos um agente incorra em um desses crimes, se procederá somente mediante queixa, salvo quando o crime se der em prejuízo de entidade de direito público ou, em sua decorrência, resultar prejuízo ao erário público ou, ainda, em crime de ordem tributária ou contra as relações de consumo. Tendo em vista a necessidade de queixa para justificar a investigação, é comum que as empresas desenvolvedoras dos programas de computador incluam cláusula contratual que permita a fiscalização do licenciado.
O trecho de ementa extraído do Recurso Especial n. 1.403.865 demonstra a aplicação da punição:
87 PIMENTEL, Luiz Otávio (Org.); CAVALCANTE, Milene Dantas . PLATIC: arranjo produtivo catarinense: volume II – A proteção jurídica da propriedade intelectual de software: noções básicas e temas relacionados. Florianópolis: IEL, 2008. P. 44, 45, 46.
88Barato sai caro. Empreendedor: informação e formação, 20 de julho de 2012. Disponível em: <https://empreendedor.com.br/noticia/barato-sai-caro/>. Acesso em: 4 de outubro de 2019.
RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE
INDENIZAÇÃO. PROPRIEDADE INTELECTUAL. CONTRAFAÇÃO.
PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE ). CARÁTER PUNITIVO E PEDAGÓGICO. ARTIGOS ANALISADOS: ART. 102 DA LEI 9.610/98.
1. Ação de indenização ajuizada em 14.03.2003. Recurso especial concluso ao Gabinete em 20.08.2013.
2. Discussão relativa à adequação dos critérios utilizados para fixar a indenização devida, em razão da utilização ilegítima de softwares desenvolvidos pela recorrente. 3. A exegese do art. 102 da Lei de Direitos Autorais evidencia o caráter punitivo da indenização, ou seja, a intenção do legislador de que seja primordialmente aplicado com o escopo de inibir novas práticas semelhantes.
4. Aa mera compensação financeira mostra-se não apenas conivente com a conduta ilícita, mas estimula sua prática, tornando preferível assumir o risco de utilizar ilegalmente os programas, pois, se flagrado e processado, o infrator se verá obrigado, quanto muito, a pagar ao titular valor correspondente às licenças respectivas.
[...]
A tendência que se observa, em termos jurisprudenciais, é a condenação dos responsáveis pela violação de direitos de autor sobre software em caráter não apenas compensatório mas também punitivo e pedagógico, tendo em vista que a condenação que não extrapola a compensação financeira pode demonstrar-se conveniente ao praticante da infração, podendo inclusive ser computada como um gasto operacional da atividade empresarial.
Além da possibilidade de infração aos direitos do autor de programa de computador, a lei atenta para a possibilidade de infração a direitos de terceiros. A preocupação fica evidenciada na previsão do inciso I, parágrafo primeiro, do artigo 10 da Lei de Software:
§ 1º Serão nulas as cláusulas que:
[...]
II - eximam qualquer dos contratantes das responsabilidades por eventuais ações de terceiros, decorrentes de vícios, defeitos ou violação de direitos de autor.
Do trecho da lei é possível remontar à definição de software como expressão de um conjunto organizado de dados. Dados estes que podem ou não pertencer a terceiros, os quais, diante da infração aos direitos do autor do software, poderão também ter seus direitos de propriedade intelectual violados.
3.3. COMO SE DÁ A PROTEÇÃO DA PROPRIEDADE INTELECTUAL NA INDÚSTRIA